A família moderna

INFLUXOS NO MUNDO JURÍDICO O sistema jurídico caracteriza-se pela onipresença e completude; lacunas concernentes as normas jurídicas não atravancam seu mérito conglobante, pois os meios de integração servem exatamente como ferramenta de colmatagem. Não obstante, as rápidas transformações comportamentais vividas pela sociedade moderna desde o fim dos anos 60, com sua eclosão em 1968, ensejaram profundas mudanças na interpretação do direito, malgrado, a legislação não acompanhe com diligencia a dinâmica de transformação dessa realidade social. Torna-se relevante notar que a busca desses direitos configura-se com tal maturidade, penetrando profundamente no âmbito da experiência jurídica, que questões afloradas e eleitas na geração do chamado “baby boom” refletem em temas de discussão do judiciário hodierno. As relações entre homens e mulheres, conquistadas pelo movimento feminista, nascido em 70, não trouxeram mudanças apenas para as íntimas ligações de gênero. O modelo familiar e o lugar da criança na sociedade também mudaram totalmente. A libertação sexual levou ao questionamento do casal, das relações homo afetivas, de questões tutelares sobre os filhos, forçando a adaptação do fenômeno jurídico à demanda social. O ajuste jurisdicional as normas de comportamentos, até então, incomuns ao próprio ordenamento, vem preenchendo “vazios” à forma de como lidar com os conflitos que surgem na nova família, ainda não previstos nas leis. Há casos dessa natureza que tornam necessários a aplicação da hermenêutica , assim como, o bom senso, funcionando como “régua de Lesbos”¹, proporcionando à justiça ferramentas capazes de aplicação a casos, infelizmente , atípicos à legislação. Outrossim, os adventos tecnológicos segmentaram o formato do sociedade do séc. XXI, trazendo opções, e com elas o livre arbítrio e a capacidade de prevenção, p.ex. a pílula anticoncepcional, símbolo da ascensão feminista; o uso dos teste de DNA como prova legal de paternidade criou novas dúvidas para advogados e juízes na interpretação das leis. O aumento de 53% nas separações judiciais no período de 1995 a 2005 vincula questões imprescindíveis á aplicação justa do direito. Atualmente, há focos de controvérsias existentes em disputas que envolvem paternidade: quem deve ser considerado pai de fato, o biológico ou afetivo? Dessa simples indagação pode-se objetivar “dores de cabeça” quando processos tangentes a proposições como estas, que aparecem nos tribunais, deixando-os num impasse: – “O enteado entra com um processo pedindo pensão ao padrasto que já não vive com a mãe.” – “O filho pede indenização ao pai, há muitos anos ausente de sua vida, por abandono afetivo.” – “O pai biológico de uma criança e o homem que a criou de fato brigam legalmente por sua guarda.” Devemos ressalvar, no entanto, esforços á implantação de novos critérios, beneficiando a situação atual da família, na legislação brasileira. O novo Código Civil, em vigor desde 2003, define que a guarda das crianças, que antes era excelência da mulher, agora tem foco precípuo nas capacidades financeiras e emocionais de criá-las. Com isso, os homens encontram subsídios para pleitear a guarda. Todavia, a experiência jurídica envereda por caminhos inexplorados pela própria norma, visando um melhor favorecimento das partes litigantes, tendo como exemplo a guarda compartilhada, que não é amparado como figura jurídica, mas é opção adotada de muitos casais divorciados. Notando a patente necessidade de parâmetros de julgamento, juízes e advogados, iniciaram discussões que culminaram na criação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam). A entidade estipulou como essencial o caráter afetivo, hoje consagrado entre a maioria dos juízes de família, em detrimento dos aspectos materiais. À luz dessa linha norteadora tornou-se possível à justiça tender a considerar pai, com seus direitos e obrigações, aquele que criou a criança, preterindo, assim, o pai biológico. Da reformulação dos paradigmas logrou outras vertentes da família brasileira: os casais formados por homossexuais. Os direitos dessas espécies de casais foram, até pouco tempo, privado do pleno uso e gozo, sendo revistos sobre o anglo afetivo, trazendo benefícios aos entes com relações estáveis dessa natureza. A capacidade legal de adoção e direito à herança do parceiro falecido configura avanços inerentes ao novo formato jurisdicional brasileiro. Isto posto, é de se notar que nosso moderno complexo legislativo ainda se encontra em faze preliminar no âmbito da família, considerando a rigidez do sistema em detrimento da dinâmica social, que forçado á generalização alonga-se, chegando a formas intempestivas ao próprio direito objetivado, prevalecendo apenas o bom senso do magistrado, que aos poucos organiza formas próprias de critérios concernentes aos casos concretos, visando o mínimo de abstração e positivação, e aos poucos vão abrindo passagem a seu dono da validade de fato, o código. Yure Tenno J. Pessoa, 22 de abril de 2008. _____________________________________________________________________________ ¹ Régua especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granitos, por ser feita de metal flexível que lhe permitia ajustar-se às irregularidades do objeto.

O paradigma do monismo e pluralismo jurídico

Com a ascensão da Burguesia e a formação do estado moderno, assim como todos os paradigmas sócio-econômicos e ideológicos atrelados a essa elementos moldadores das estruturas institucionalizadas que vem, em instância, a afirmar e conservar os fenômenos formadores do mesmo. O direito vem como uma das instituições mais compatibilizadas, em sua constituição, pelas estruturas formadoras da organização social em que está inserido. Poderemos ver assim um paradigma jurídico moldado nos princípios do monismo estatal, da estabilidade, da racionalidade, da certeza e da segurança jurídica. O que vemos no século XXI e fins do século XX é uma cultura jurídica em descompasso com as novas demandas do remanejamento econômico neoliberal, dos diversos influxos arrastados pela globalização e da importante complexidade política que tomou em nosso tempo os conflitos sociais; todos eles geradores de novas necessidades, principalmente dentro de uma estrutura sócio-política periférica, dependente e em parcial dissonância com a realidade definidora da cultura globalizante (ou aculturação) homogênea. Se submetermos o monismo jurídico estatal a uma análise cronológica, veremos que ele vem a se sedimentar quando, da consolidação da do burguês-capitalismo existe uma ruptura entre tal estrutura socioeconômica e política e o jusnaturalismo, pregador da igualdade, liberdade e fraternidade; assim o positivismo jurídico dogmático, alicerçado no racionalismo lógico-instrumental toma lugar como novo modelo a ser fremido como sistema jurídico de melhor caráter funcionalista, podendo-se, caracterizá-lo como sendo alicerçadas com o objetivo da certeza, exigibilidade, generalização, garantia do bem comum, expansão, uniformização e etc. Hoje se sabe que a função declarada (ou manifesta) das instituições político-jurídicas não é exercida, como bem salienta Wolkmer, quando diz que “o Direito burguês edificado em torno da concepção de Direito subjetivo e a crescente dificuldade de se definir, em contextos sociais estratificados e estruturalmente diferenciados, combinatórias exeqüíveis entre legitimidade política e eficácia normativa” ele toca na ferida do positivismo como instrumento ineficaz para seus próprios objetivos, volvendo-o, assim, para o que se poderiam dizer as funções latentes (ou reais) do positivismo, como sendo, o “direito” que protege os interesses dos mais fortes, que são apresentados, ideologicamente, como interesses gerais. Em relação à contestação do formato positivista podemos tomar duas referencias que podem intensificar as criticas ao direito-lei e sua posição negadora das fontes verdadeiramente legítimas do direito enquanto ente de concretização da justiça social, formada por suas necessidades históricas. Essa posição é defendida pela dialética social do direito, que pode ser traduzida pela fala de Roberto Lyra Filho: “A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessariam as contradições. Que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis.” (...) “Repara o leitor na arrogância com que todo governo mais decididamente autoritário repele a “contestação” (como se remodelações institucionais não fossem uma proposta admissível ‘e até parcialmente reconhecidas em lei’ – no caso das emendas constitucionais, por exemplo); na pretensão do poder que, cedendo à “abertura” inevitável, quer, depois, controlar o diâmetro, a seu gosto;...” “(...) a visão dialética precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as pressões coletivas (e até, como veremos, as normas não-estatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituições não ligadas ao Estado) e adotam posições vanguardeiras...” (Roberto Lyra Filho. Série: Direito achado na rua. P32) Esta posição é legitimadora dos movimentos sociais enquanto fontes, não de direito, mas de justiça e detentores da tutela dos direitos coletivos e difusos sendo surgida em meio a complexas contradições culturais e materiais de vida inerentes à sociedade. O repúdio ao legalismo exacerbado é o repúdio a forma vazia com que ele trata o direito, que, embora assinale suas vantagens, na prática intensifica-se a gradual perda de sua funcionalidade e de sua eficácia que entra em profunda contradição dentro de seu sistema garantidor de direitos subjetivos. “É por essa razão que se coloca a inevitável questão da crise desse modelo de legalidade”, acentua Wolkmer, que também declara: “O projeto jurídico positivista descartando as análises de domínio da prática política e das relações sociais, encastelou-se em construções meramente descritivo-abstratas e em metodologias mecanicistas, assentadas em procedimentos lógico-lingüísticos” (A. C. Wolkmer. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito, 3ª edição. Ed. Alfa Omega, São Paulo,2001. P.59). A defasagem do direito e a superação de valores em que ele se insere, assim como a negação de “subculturas” a margem da letra da lei coloca o dogmatismo positivista como o conhecemos numa posição de “esvaziador” da justiça no direito, que só poderá ser efetivada na sociedade (que aflora e se modifica com maior rapidez a cada dia) quando tomar consciência de sua rigidez em face das outras fontes geradoras do direito justo. Afinal, já dizia Lyra Filho: “Se o Direito è reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, por força desta mesma suposta identidade.” Yure Tenno 09 de setembro de 2008

O positivismo jurídico

Críticas e esclarecimentos

O direito positivo pode ser identificado como diferenciado das demais formas de apreciação de relações intersubjetivas devido a seu caráter de complexidade, que a partir do direito ocidental, toma na tentativa de adaptar coroar a ascensão capitalista na estrutura mundial. A igualdade formal, além da busca de uma conciliação entre a legalidade e legitimidade, é o maior dos desideratos que se observa dentro do formato positivista. Essas intenções irão dar ensejo a várias outras peculiaridades dessa corrente ideológica, proporcionando, assim, diversos aquinhoamentos de suas capacidades, assim como o nível de “desejabilidade” de um formato tão resumido. O que será aqui perquirido são os pontos de visão possibilitados pela literatura jurídica, percepções e opiniões deliberadas por estas e, assim que possíveis algumas conclusões sobre a matéria. O que podemos inferir inicialmente e tomar, destarte, como pressupostos positivistas, conseqüente das supracitadas intenções dessa ideologia e do novo formato do Estatal moderno, basicamente três diferenciadores, a saber, a pretensão do monopólio por parte do Estado na produção das normas jurídicas (pressuposto que leva Kelsen a afirmar que não existe direito sem o Estado); a segunda, decorrente da primeira, é a crescente importância das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e extra-estatais do direito; e a terceira e mais vacilante é a relativa “emancipação” da ordem jurídica frente às outras ordens normativas, em outras palavras a afirmação da autopoiese do direito. Essas ponderações expurgaram do direito todo seu conteúdo metafísico, assim como o pluralismo jurídico. O que há é a negação dos pontos de partida que não sejam prescritos pelo estado “normador”, homologando a afirmação kelsiana da redução do direito subjetivo ao momento concreto do direito objetivo, caso contrário há incapacidade de exigibilidade. Com isso, nos sentimos bem aparatados para deliberar sobre algumas proposições sobre o direito positivo na literatura jurídica, suas opiniões vão nos ajudar a entender bem sua natureza e seu alcance no ordenamento atual. Podemos iniciar nossas pesquisas pelo principal expoente dessa corrente, Hans Kelsen, mas essa lógica jurídica ultrapassa e muito as barreiras dos recentes séculos, tempo dos maiores expositores do positivismo, chegando a ser identificado no texto milenar de “A República” de Platão, que trata sobre o assunto através do diálogo travado entre Sócrates e o irritadiço Trasímaco, o trecho a ser exposto inicia-se com a pergunta deste sofista: “– Ora, em cada Estado, não é o governo que detém a força? – exatamente. – Certamente que cada governo estabelece as leis de acordo com sua conveniência: a democracia, leis democráticas; a monarquia, monárquicas; e as outras, da mesma maneira. Uma vez promulgadas essas leis, fazem saber que é justo para os governos aquilo que lhes convém, e castigam os transgressores, a título de que violaram a lei e cometeram uma injustiça. Aqui tens, meu excelente amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em todos os estados, o que convém aos poderes constituídos. Ora, estes é que detêm a força. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a mesma em toda a parte: a conveniência do mais forte. ”(A república – Platão. Ed. Martim Claret, 2008. P.25) A afirmação peremptória dada por Trasímaco cai tão bem como ponto de partida à análise proficiente dos ares do positivismo por tratar de um dos mais dolorosos calos deste: aonde se encaixa a justiça num ordenamento positivo? Ao se debruçar sobre essa questão Kelsen, faz a mesma afirmação proferida por Trasímaco, de maneira obviamente maquiada. Para este cientista do Direito a justiça só acontece ao direito quando é observada a concreção da prescrição normativa no fato concreto. Essa posição, no entanto, é apenas uma das proposições kelsianas que, em seu conjunto, formam uma série de medidas a serem relevadas pelo jurista, que irão separar por completo o direito das outras relações que influenciam o mesmo. Hoje temos outras posições de juristas positivistas por todo mundo, inclusive aqui no Brasil, no qual podemos destacar o jurista Paulo Nader, que partindo do pressuposto do ordenamento justo, lembra que uma lei injusta pode ter seus efeitos suprimidos se exposto aos contrates de uma hermenêutica a luz do ordenamento jurídico. Afirma ele: “Como este – ordenamento jurídico - não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, o conflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema” – presume-o, seja boa. O que falta a essas duas afirmações é uma profundidade sobre o assunto, tratado de forma rasa, não chega a esclarecer o que exatamente existe para a feitura da massa do direito, eles mostram apenas e tão somente o direito saído do forno sem ao menos um entendimento zetético sobre a natureza da justiça e, no caso específico de Nader, o otimismo com que ele trata o ordenamento, que pode se “autolimpar” de sua sujeira sem nenhum problema mais grave, chega a ser pernicioso. É a velha estória do conde que puxa seu próprio cabelo para se sair de um poço de lama. Existem ainda dois pensadores da literatura jurídica brasileira que trabalham sobre esse ponto de forma original e interessante, são eles, Luiz Fernando Coelho e Roberto Lyra Filho. Mas, para investigarmos o que esses cientistas têm a dizer, devemos, primeiramente, reincidir sobre o que torna uma teoria propriamente positivista. O que foi compreendido sobre direito positivo neste texto foi basicamente a presença da norma jurídica de autoria estatal e separada de qualquer apreciação das outras fontes de conduta, além da afirmação de um direito subjetivo a partir da existência de um direito objetivo que venha a subsumir-se àquele. O que Lyra Filho põe de novo a nossa compreensão é em relação ao apego a terminologia de que advém o positivismo: reduzir as condições da realidade, sendo assim, qualquer forma posta, seja pelo legislador, pela história ou pela mente dos juízes, são posturas positivistas, pois tratam do direito a partir do que foi posto pela realidade empiricamente demonstrável. O que não é certo, segundo Roberto Lyra Filho, é acrescermos um padrão monístico a realidade, dando assim uma única fonte de escolha à cristalização normativa, encobrindo, por outro lado, o questionamento da legitimidade e a presença de séries de normas, em contra-instituições ou contraculturas que denunciam a situação opressivo-repressiva, deflagrada pela postura jusnaturalista. É assim que se dá a sua construção do modelo dialético, que não abandona o positivismo, muito pelo contrário tende a somar a ele novos apanágios que o possibilitará um fôlego dinâmico e o livrará das injustiças, provenientes das imposições culturais não problematizadas. Ao que foi aqui dito caberá ao próprio Lyra Filho homologar: “O direito, em resumo, se apresenta como positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formula os princípios supremos da Justiça Social que nelas se desvenda. Por isso, é importante não confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com nenhuma das séries contraditórias de normas que aparecem na dialética social. Estas últimas pretendem concretizar o Direito, realizar a Justiça, mas nelas podem estar a oposição entre a Justiça mesma, a Justiça Social atualizada na História, e a “justiça” de classes e grupos dominadores, cuja ilegitimidade então desvirtua o “direito” que invoca.” (Filho, Roberto Lyra – O que é Direito. Ed. Brasiliense. P.88) O que é relevante notar em Lyra filho é que ele reformula muito o conceito inicial de Direito e também o de justiça mostrando, além disso, uma “incomum” intimidade do Direito com a Justiça. O positivismo para esse autor, diferentemente dos demais deve reconhecer sua origem, afirmando-se assim como sujeito que tem a capacidade de valorar os fatos que se expõem como jurídicos e concebem uma opinião, que deve ser consoante as conquistas das lutas sociais. O direito para ele deve separar-se da norma quando se torna marginal ao processo histórico, ad exemplo, podemos figurar o fato de a paternidade ser hoje comprovada com o auxílio do exame de DNA; legalizado como instrumento decisivo na decisão judiciária. É pela abertura a visão dialética legitimadora do positivismo das lutas sociais e negadora do legalismo elitista que devemos, segundo ele, entender o processo de formação e aplicação jurídico. A partir dessas diretrizes poderemos perguntar, no sentido amplo, o que é Direito (com ou sem lei), e vir a resposta de que ele não é, mas esta sendo, como, também, não pode ter sentido fora do movimento histórico. Outro grande analítico da posição dogmática, Luiz Fernando Coelho, expõe de forma categórica sua visão sobre o positivismo dogmático: “O pensamento do jurista em tais condições é dogmático, não porque se apegue a dogmas, nem porque se fundamente no dogmatismo filosófico, mas simplesmente porque deriva da normatividade das fontes formais do direito, que a teoria tradicional denomina lei, costume, jurisprudência, doutrina e princípios gerais de direito. Em suma, o dogma do direito é a lei, dando-se ao conceito de lei, a maior extensão possível.” (Luiz Fernando coelho, Teoria Crítica do Direito. Ed. Del Rey). Podemos compreender, por fim, que todos os métodos empregados pelos teóricos do direito atual, com exceção dos críticos, são indubitavelmente adeptos mesmo que sobre negação veemente, do positivismo kelseano. Pois na medida em que se lança mão das formas técnicas puras sem uma análise no minimamente zetética sobre o fato, pode-se dizer que envereda pela não observação dos termos factuais de uma sociedade em eterna construção histórica, valoriza-se a norma em detrimento do justo e não há teoria tridimensional do direito que venha a negar a posição dogmática jurídica.