Uma opinião sobre a Hermanêutica no Direito

A interpretação e o discurso jurídico

"Alfim, cabe uma pergunta que, de tão óbvia, transparece à primeira vista como desnecessária, conquanto ainda não devidamente respondida: a sociedade envelhece; as leis, não? Ora, enrijecida a legislação - que, ao invés de obnubilar a evolução dos costumes, deveria acompanhá-la, dessa forma protegendo-a - cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão, nunca a uma sociedade que se quer global, ágil e avançada - tecnológica, social e espiritualmente." [1]

No caso paradigmático em que o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu ordem de habeas corpus, por maioria de votos, e, por conseguinte, resultou a absolvição de paciente acusado da prática de estupro com presunção da violência (arts. 213 e 214 do Código Penal), provado o fato de ter o mesmo mantido relações sexuais com uma jovem de 12 anos. O dispositivo aplicável (art. 224 do Código Penal), prevê a presunção incondicional da conjunção carnal violenta cometida contra menor de 14 anos, de sorte que, se praticada a relação sexual com menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do agente do delito. A regra não prevê qualquer exceção. No entanto, na decisão em destaque, o STF considerou algumas “circunstâncias particulares não previstas pela norma”, como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais velha, por conseguinte influenciadoras do discernimento e conduta do agente. Assim, firmou-se o entendimento de que o tipo não se configurava na hipótese entelada, apesar dos requisitos normativos expressos estarem presentes.

 

 

É de se compreender a posição do eminente Ministro Relator no momento em que se põe o fato sobre uma óptica sociológica, trazendo-se, assim, um juízo moral diferente do refletido pela norma posta. Tal caso põe em questão o positivismo formal ou legalista, na medida em que emerge o problema dos fundamentos apropriados do direito. Tomando a opinião de Dworkin sobre a questão podemos afirmar não ser possível um acordo quanto ao que é o direito enquanto ainda existirem as divergências sobre estes fundamentos. Em função disso o próprio Dworkin afirma ser inegável que há uma dimensão moral associada a um processo judicial legal, evidenciado pela ocorrência de decisões “imparciais” dos juízes, baseadas em princípios políticos, e que, em decorrência disso, a lei freqüentemente se torna aquilo que é afirmado pelo juiz.

 

O argumento que evidencia as “circunstâncias particulares não previstas pela norma” nada mais é que uma tentativa de manobra argumentativa que visa sobrepor o direito moral ao direito legal – tomando a terminologia de Dworkin. O discurso jurídico, destarte, se revelou contra legem, a mente do Magistrado decide que as razões derivadas dos direitos morais são tão fortes que lhe impõem a obrigação moral de fazer todo o possível para apoiar estes direitos [2], lançando mão de subterfúgios que a Hermenêutica põe a disposição, mas quebrando o que se expõe pela doutrina positivista: não existem direitos a ser considerados além dos reconhecidos pelo sistema jurídico. O problema, no entanto, não se resolve mediante o simples reconhecimento legal, como bem assinala o jusfilósofo norte-americano, pois o umbral entre direitos morais e jurídicos é difuso[3]. 

 

Outrossim, torna-se imperioso que se desenvolva uma análise à luz dos métodos hermenêuticos dispostos pela doutrina em geral para melhor apreensão dos problemas levantados sobre a interpretação do relator.

 

A opinião clássica identifica três formas de classificação da interpretação jurídica, são elas:

- Quanto ao sujeitos/órgãos

- Quanto aos processos e métodos

- Quanto aos efeitos ou resultados [4]

 

 

A nós interessa o estudo das duas ultimas modalidades classificadoras.

 

Em relação aos “processos e métodos” no caso concreto, dentre as possibilidade dispostas, que podem ser enumeradas em:

 

a) Interpretação gramatical (textual, literal ou filológica);

 

b) Interpretação sistemática;

 

c) Histórica;

 

d) Sociológica; e

 

e) Teleológica.

 

 O método que mais se adéqua a circunstância é o sociológico, logo, é sobre ele que devemos nos prostrar no intuito de auferir um conceito claro, como também um entendimento sobre a problemática que o circunda, para enfim, almejar-se uma posição sólida, mesmo que pontual, sobre o fato estudado. 

 

Como expõe o Prof. Gustavo Rabay, esse método tem base na “adaptação do sentido da lei às realidades e necessidades sociais”[5]. O mestre ainda exibe consagração dessa posição na própria legislação Brasileira, quando diz que essa adaptação está prevista no Art. 5º da LICC, que prescreve: “Na aplicação da lei o Juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

  

O Ministro Marco Aurélio quando afirma que “não há crianças, mas moças de 12 anos”, objetiva um sinal de mudança no trato social que não foi previsto pelo “legislador” há setenta anos. Tenta ele atualizar o texto normativo aos novos parâmetros do meio social.

 

 Por essa razão, argumenta-se que a análise sociológica não se atém a letra da lei, mas ao seu espírito ou vontade (mens legis).

 

Sobre isso Legaz y Lacambra, citados por Paulo Nader, afirma com peremptória descrença: “por vontade, só poderia cogitar a do legislador, porque a lei não possui vontade e que é preciso romper o mito da mens legislatoris, pois o que o legislador quis não sabemos, senão através da lei, ou melhor, através de todo o sistema da ordem jurídica”[6].

 

A proposição supracitada trás uma carga apologética que encerra a prevalência do método gramatical e lógico-sistemático sobre os demais, incluindo o sociológico. E levanta a partir disso um impasse: se se toma o viés interpretativo atento à lei em si e em sintonia com o sistema, assim como o método histórico, a solução para o caso de presunção de violência em caso de prática sexual com menor de doze anos contrária a decisão esboçada pelo ministro relator.

 

Tanto nesses casos como em casos de obscuridade e ambigüidade da lei, os hard cases, não se tem com clareza a solução mais indicada. Se não podemos hierarquizar os métodos de interpretação como saber qual é o método que prevalece em caso de conflito?

 

A doutrina também nos fala que isso não é defeito dos métodos de interpretação, mas escolha do próprio legislador. Quando ele quer ser concreto utiliza termos claros e taxativos, criando normas de alta densidade normativa[7], minimizando as dúvidas. Além disso, o legislador pode indicar expressamente o modelo interpretativo que deve ser seguido pelo operador do direito. Há ainda, como forma de reforço a objetivação da interpretação, os chamados elencos de hipóteses, ou, róis de incidência normativa. Gustavo Rabay, assim, expõe que os elencos de hipóteses são divididos em dois grandes grupos: rol exaustivo e rol exemplificativo[8].

 

Todas as soluções apontadas pelo estudo da técnica legislativa, posto acima, que visa à proteção da segurança jurídica e uma maior objetividade interpretativa, são tidas como insuficientes se aplicados ao caso concreto, tendo, destarte relevante interesse, para o deslindar da matéria, os “efeitos e resultados” que da interpretação são auferidos.

 

 

Diante disto, é de fundamental importância que se incorra na análise classificatória da interpretação jurídica que se relaciona aos efeitos e resultados interpretativos.

 

Quanto a eles, podem ser classificados em:

 

a)      Interpretação declarativa;

 

b)      Interpretação restritiva;

 

c)       Interpretação extensiva;

 

d)      Analogia; e

 

e)      Restrição de sentido.

 

Ao relatório se afigura uma posição de restrição do sentido da lei. Segundo Dimitri Dimoulis nesses casos o interprete atua de modo parecido à analogia, mas com resultados completamente oposto.

 

A analogia extrapola o campo de atuação definido na letra da Lei, importando novas situações, ditas essencialmente idênticas, ao tipo da norma[9]. A lei deve ser estendida porque ocorre “identidade da razão jurídica”: ubi eadem ratio, ibi idem jus. Já a restrição do sentido é uma modalidade de interpretação que vai de encontro ao sentido do termo, excluindo situações que são, sem dúvida alguma, abraçada pelo texto legal, indo além da interpretação restritiva, que reduz o significado do que foi expresso. Sua justificativa é de que a “finalidade da lei impõe que seja feita uma interpretação que contrarie o conteúdo da norma (sua ‘letra’) para refletir o ‘espírito’ do legislador”[10].

 

Ora, o relatório em questão tem efeito exato ao que foi supracitado, pois atua restringindo o sentido do art. 224 do Código Penal (“Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos”). Em relação ao resultado interpretativo, o cerceamento do sentido da lei é flagrante.

 

Como base no que temos sobre a dimensão da questão poderemos efetuar uma análise crítica doravante melhor estruturada. Sobre o assunto, ainda é possível desempenhar um raciocínio que trás um ponto de vista prático em relação às garantias que a técnica legislativa dispõe, assim como, os problemas que elas enfrentam na tentativa de tornar o direito imune a discricionaridade de seus operadores.

 

Sobre a análise da densidade normativa é de vital importância que se entenda que sua força, que se deriva da clareza do texto, torna-se inútil quando submetida ao tempo, por exemplo. Ihering já afirmava que “a essência do Direito é sua realização prática”, o direito é feito a partir de uma necessidade que surge na dinâmica social, uma lei que não condiz com a experiência social, por mais clara que seja, terá baixo valor vinculante perante os tribunais, sendo assim, de baixa densidade normativa. Uma noção concreta sobre tal assertiva é, notadamente, o caso em discussão, onde a prescrição taxativa da norma é posta de lado devido sua incoerência em decorrência de seu caráter anacrônico.

 

Outro grande empecilho à plenitude da objetividade interpretativa é a questão referente à discussão da obrigatoriedade das normas de interpretação. Temos como exemplo o art. 5º da LICC, já referido neste trabalho, assim como o art. 112 do CC de 2002, preceituando que “Nas declarações de vontade se atenderá mais intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. A doutrina, em relação ao caso, se divide em duas grandes correntes. Há autores que afirmam ser a interpretação assunto referente à doutrina. Daí se infere que eles entendem a regra de interpretação como simples texto de aconselhamento. Em diametral oposição vem Carlos Maximiliano, que põe à norma uma estatura de igualdade frente às demais normas que regulam diretamente os fatos sociais. Entendendo-as obrigatórias e sujeitas à interpretação evolutiva, de acordo com as condições sociais. 

 

Não obstante, quando se pesquisa sobre as diretrizes interpretativas que a doutrina aconselha, quanto ao ramo em que se põe a norma que o Min. Rel. Marco Aurélio de Mello tratou no caso, é de consentimento geral que não se deve usar nem a analogia nem tão pouco sua gêmea contraposta, a restrição de sentido.

 

A questão da negação da analogia e da restrição do direito vem baseada na coerência do sistema e suas diretrizes principiológicas, quais sejam, o princípio da legalidade, positivado no art. 5º, XXXIX, da CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (deixando, assim, defeso o método analógico). Assim como deve ser excluída do direito penal a restrição de sentido, invocando-se que afetaria a própria finalidade do direito penal, que objetiva preservar bens jurídicos das demais pessoas, atuando a favor da coletividade. O exemplo disso pode-se averiguar na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência de circunstâncias atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”[11] .

 

Sobre o que foi descrito, fica evidente o caráter pouco objetivo do operador jurídico. Pode-se dizer que seu discurso é eivado de uma argumentação de cunho discricionário, indo de encontro a toda uma logística doutrinária e legal, apoiando sua tese em posições políticas além de transpor o campo gramatical e sistemático da lei se valendo de argumentos pouco conclusivos, tais como:

 “núcleo do tipo é o constrangimento e à medida em que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente, não se tem, mesmo a mercê da  pontecialização da idade, como concluir, na espécie, pela caracterização”; ou

 

 “cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão.”

 

Tais argumentos podem ser considerados como válidos, mas padecem de insuficiência.

Numa sociedade que preza pela integridade da Constituição como regra suprema do poder, deve ter o judiciário como entidade disposta a propugnar em uníssono as exigências da garantia constitucional a todo argumento jurídico que vise justificar posições paradigmáticas, sobre tudo posições que intentam reformular questões do ordenamento jurídico nacional.

 

Tal precaução advém do modelo do jusfilósofo liberal Dworkin, que intenta seu discurso na pretensão da retirada do poder político do jurista, que para isso deve basear sua resposta sobre a teoria que é capaz de justificar do melhor modo os materiais jurídicos vigentes, afirmando que a função do judiciário é a garantir os direitos individuais e não assinalar objetivos sociais.

 

O trecho de um artigo do prof. Bem-hur Rava, da escola de magistratura da AJURIS, traça em linhas gerais um ideal que Dworkin também tenta defender:

 

“É no pressuposto da democracia (formal ou substancial) o vínculo ao papel da jurisdição, que acarretaria uma forma de legitimar-se os juízes e seu mister. Numa perspectiva garantista, a incorporação dos direitos fundamentais em grau constitucional passa a alterar a relação entre juiz e a lei, atribuindo à jurisdição um papel de garantia do cidadão contra as violações da legalidade por parte dos Poderes Públicos.”[12]

 

Além disso, assenta Dworkin que os princípios (que existem ao lado da norma e das diretrizes) informam as normas jurídicas concretas, de tal forma que a literalidade do texto normativo pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princípio que neste caso específico se considera importante. Para dar força a seu argumento, o autor dá uma série de exemplos de problemas difíceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princípios.[13]

 

Isto posto, deve-se considerar que o já citado relator deveria incorrer em um discurso que frisasse, além do que foi exposto, a relevância que toma os princípios constitucionais para a reformulação do entendimento do Art. 224, a), do CP.

 

O argumento em favor da relativização da presunção é sempre um argumento que tem por base o direito a igualdade de tratamento. Quando se impõe uma regra em que se antevêem as características do ato, se deduz que esta guarda em si procedimentos uniformizadores, tanto em relação à vítima quanto em relação ao autor. Mas, quando em decorrência de fatores externos, o fato perde o caráter uniforme, causando imprevisibilidade circunstancial, deve-se, em nome do princípio da igualdade de tratamento, declarar a inconstitucionalidade da estrita presunção, fazendo-se a análise dos casos concretos e de suas peculiaridades para, enfim se apurar dos fatos de forma curial.  

 

 

 

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[1] STF, 2^a Turma, Habeas corpus nº 73.662-9/MG. Rel. Min. Marco Aurélio de Mello. Julgamento em 11 Jun. 1996, fls. 316/318.

[2]  Ensaio sobre Dworkin, Texto traduzido da apresentação feita por  Albert Calsamiglia à edição espanhola da obra de Ronald Dworkin. Derechos en Serio. Barcelona, Editora Ariel, 1984.

[3] Idem.

[4] Classificação inspirada no texto: “Hermenêutica e Interpretação do Direito: primeiríssimas linhas”, pelo Prof. Gustavo Rabay Guerra.

 

[5]Gustavo Rabay, Idem.

[6] Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30ª Ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p.267.

 

[7] Dimoulis, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito: definição e conceitos básicos; normas jurídicas; Fontes, interpretação e ramos do Direito; Sujeito de direito e fatos jurídicos; Relação entre direito, justiça, moral e política; Direito e linguagem. – 2ª Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007, p.183.

 

[8] “Teremos um rol exaustivo quando o mesmo circunscreve de maneira taxativa, todas as hipóteses de aplicação do dispositivo legal em referência (numerus clausus).”

“(...) O rol será, ao contrário, exemplificativo ou aberto quando as hipóteses tratadas possam ser ampliadas por outras não contempladas naquele momento normativo...” Gustavo Rabay, Op. Cit.

 

[9] O jurista Paulo Nader chama atenção á obra do escritor Rubem Alves, que discorre sobre analogia do ponto de vista literário e prático em sua obra  Ao Professor, com o meu carinho: “... O pensamento são as idéias dançando. Há danças dos tipos mais variados, desde a marcha militar até o balé. A analogia é um passo de dança do pensamento. Pela analogia, o pensamento pula de uma coisa que ele conhece para uma coisa que ele não conhece. Aquilo que  não conheço é ‘como’ isso que conheço. ‘Como’ não é a mesma coisa que ‘igual’. Na analogia eu não afirmo que aquilo é ‘igual’ a isso. Digo que é ‘como’. É só parecido. A analogia não dá conhecimento preciso sobre o desconhecido – mas o torna familiar. Quando se conhece mesmo, de verdade, não é preciso fazer uso de analogias. Se conheço uma maçã, eu digo ‘maçã’ e pronto. Não vou dizer que ela é ‘como’ uma pêra redonda vermelha...” (Ao professor, com todo meu carinho, 6ª Ed., Campinas, Verus Editora, 2004, p.15, Cf. Nader, Paulo.Op. Cit., p.195).

 

[10] Dimoulis, Dimitri, Op. Cit., p.187.

[11] Cf. Dimoulis, Dimitri, Op. Cit., p.191

[12]  Juris Plenum / Editora Plenum. Ano III, n. 15 (maio/jun. 2007). – Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2007. P. 74

 

[13] Ensaio sobre Dworkin,1984.

SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DE MATRIZ AMERICANA

Por Douglas Pinheiro e Yure Tenno

“Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a Justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América.” (Preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos da América) 1. Apresentação A figura habitual de um cidadão americano carregando com orgulho a bandeira de seu país ou expondo-a na fachada de sua casa é o estereótipo que o mundo tem de uma expressão de patriotismo com raízes muito complexas e profundas. Quando as treze colônias britânicas resolveram unir-se na busca de um ideal comum que exaltava a liberdade e o rompimento com os laços do sistema do Velho Continente, que refletisse seus ensejos do presente e fosse ao mesmo tempo símbolo de esperança para o futuro, não encontraram idéia que melhor lhes coubesse do que a de passar suas expectativas para o papel: a Carta Magna, tal como a Bíblia para alguns, assume lugar de prestígio na vida do virtuoso cidadão americano. Seu texto fundamental consta de sete artigos, divididos em secções. Agregados estão dez aditamentos sobre os direitos e garantias fundamentais (o Bill of Rights) e outros dezesseis acrescentados à Carta no decorrer de sua vida nos séculos XIX e XX. Mas o que torna esse texto de mais de 200 anos tão importante para a história humana é o conteúdo construído dentro do processo histórico mesmo; conteúdo esse que resguarda diretrizes e valores que iriam orientar toda a geração das formas estatais modernas como as conheceram. Três aspectos tomam maior vulto frente às demais formas organizacionais do Estado Americano, são eles: o federalismo, o controle constitucional e o presidencialismo, a serem analisados ao longo deste trabalho.

2. O modelo federalista americano À luz do pensamento de K.C.Wheare, “uma definição de estado federal que não contivesse os Estados Unidos deveria considerar-se irreal” (Federal government, Oxford, 1946). O dicionário Aurélio define o federalismo como uma “forma de governo pelo qual vários estados se reúnem numa só nação, sem perderem sua autonomia fora dos negócios de interesse comum”. A partir de tal definição, podemos formular um entendimento germinal do que vem a ser o estado federal. Mas, dentro de uma linha de pesquisa mais percuciente sobre o modelo americano, poderemos notar que seu federalismo constitucional não é de tão fácil dedução: pelo contrário, se constrói dentro de embates doutrinários e reticuladores. É só através do processo histórico que conseguimos enxergar as condições materiais em que se vai construindo o feitio do estado norte-americano, mas, decididamente, após a Guerra Civil, podemos vislumbrar algumas particularidades desse modelo: a) União – e não simples “liga” ou “associação” – de estados autônomos – mas não independentes nem soberanos – com o objetivo de prosseguir fins comuns, inscritos aliás liminarmente no “Preâmbulo” constitucional (estabelecimento da justiça, segurança, da tranqüilidade doméstica, defesa comum, promoção do bem-estar geral, garantia das “bênçãos de liberdade” para todas as gerações); b) Divisão “vertical” dos poderes políticos, com poderes explícitos federais e poderes implícitos com “fim legítimo”, como se conclui no USSC (caso McCulloch vs. Marilândia, 1819) e poderes residuais estatais (cf. 10º aditamento); c) Atuação direta e eficaz dos estados, nos seus precisos limites territoriais; d) Previsão e garantia de autogoverno estadual, com a criação de legislativo, executivo e judicial próprios; e) Larga autonomia legislativa dos estados, sobretudo em matérias de relações individuais, mas também em campos sensíveis como o direito penal (que ainda hoje origina a assimetria na abolição da pena capital e a necessidade de acordos de extradição interestaduais); f) Participação decisiva dos estados no procedimento de emenda constitucional (artigo 5º) e na ratificação da Constituição original (artigo 7º); g) Manutenção, pelo estados, de um poder político próprio e originário (isto é, não derivado nem delegado), traduzido na posse de leis fundamentais próprias, em alguns casos anteriores à própria Constituição federal; h) Supremacia dos órgãos soberanos de governo nacional (artigo 7º) i) Necessidade de conformação das normas estaduais à Constituição material da Federação; j) Possibilidade – teorizada desde o “caso Marbury” – de anulação pelo Supremo Tribunal Federal, sem apelo nem agravo, de legislação estadual considerada inconstitucional. (Nuno Rogeiro, Estudo sobre o sistema constitucional dos Est.Unidos, pp.119-120) Como podemos notar, as repartições das competências, a exemplo da delegação da representação internacional e soberania por parte da União e da larga autonomia dos estados em matéria de constituição de tribunais estaduais e etc, são pontos fundamentais para a construção de um federalismo, mas no decorrer do processo histórico, nota-se uma crescente concentração de faculdades deliberativas centradas nas mãos da União. Esse fenômeno pode encontrar explicação quando salientadas três razões: a) Exigência de eficácia funcional, derivada do aumento técnico de poderes do estado nacional, e verificação dos obstáculos ou ineficiência da atividade governamental nas unidades federadas, em muitos casos emergentes; b) Exigência de eficácia dimensional, que verificou que certas normas necessárias ao bem comum só se tornavam atuais quando aplicadas em todo o território da União, obrigando a criação de agências federais e de leis uniformes (o New Deal foi um exemplo); c) Exigência de eficácia internacional da Federação, sobretudo quando esta se começou a definir como superpotência capaz de intervir para além do hemisfério, obrigando ao fortalecimento de instituições e diretivas do poder nacional interno. (Nuno Rogeiro, op. cit. , p. 124) O doutrinador Nuno Rogeiro expõe que esta evolução “unionista” deu-se através de aditamentos, como o 14° e o 16°, sob a égide da teoria dos poderes implícitos ou por “chantagem assistencial”, uma concessão condicional de ajuda econômica federal aos Estados, mediante requisitos que podem passar pela adoção de normas específicas.

2.1. Bicameralismo como integrante obrigatório do sistema de governo federalista

“Quem quer que encare uma organização federal não mais pode deixar de conceber as instituições legislativas senão sob a forma de duas assembléias, sendo a representação dos federados igualitária em uma e proporcional na outra, à imagem do Senado e da Câmara dos Representantes” (Maurice Duverger, Os regimes Políticos). O texto supracitado de Duverger faz referência à organização legislativa criada pela Constituição americana de 1787, fruto de um “impasse” originado no decurso de sua construção. Os estados presentes à Convenção apoiaram o plano da Nova Jérsia, segundo o qual cada parte federada estabelecia uma representação fixa. Os estados grandes eram favoráveis a uma representação proporcional, como preferia a Virgínia. O acordo veio com o bicameralismo. Mas o sucesso desse sistema deriva, muito provavelmente, da criação do mecanismo de “checks and balances” intra-funcional. Em “The Federalist”, de Alexander Hamilton, o que ficou assente foi um Senado instituído pelos constituintes com o intuito de conter os ímpetos, por vezes “antidemocráticos”, da Câmara dos Representantes e, assim, funcionar como entidade moderadora dentro do órgão legislativo. Nuno Rogeiro chega a concluir a idéia de Madison dizendo que “o Senado, com mandatos mais longos, daria assim estabilidade ao congresso, representaria a essência da Federação e serviria de freio à eventual demagogia republicano-jacobina.” (Nuno Rogeiro, op. cit.).

3. O poder judicial e o Supremo como guardião da vontade geral A idéia de que o poder judicial é o guardião do espírito constitucional vem muito bem formulada nesta passagem do livro “The Federalist”: “Todavia, esta conclusão não deve significar uma superioridade do judiciário sobre o legislativo. Somente supõe que o poder do povo é superior a ambos e que, sempre que a vontade do legislador, traduzida nas suas leis, se opuser à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem obedecer a esta, não àquela, pautando sua decisão pela lei básica, não pelas ordinárias”. Em 1803, o famoso caso Marbury vs. Madison fez o então juiz presidente Marshall estabelecer o marco doutrinário sobre o princípio de constitucionalidade que fez do Supremo Tribunal não só o ente de função decisória sobre litígios que concorrem embasados em documentos legais, como também fiscalizador desses documentos, avaliados, assim, à luz da Carta Constituinte de 1787, instituindo-se o esteio do controle constitucional: “Marshall profere então a sua interpretação das funções do Supremo ao analisar o caso. Começa por dizer que a função primeira da Constituição é a de enumerar, limitando-os, os poderes do Governo. E essa limitação só é eficaz se a Constituição se erguer acima das leis ordinárias formuladas por um dos ramos do Governo. E, sendo, por essa lógica, uma lei superior, terão de se invalidar os atos inferiores que a contrariem ou desrespeitem. A função dos tribunais é a de esclarecer o alcance das normas e aplicá-los aos casos concretos. (...) cabe ao Supremo Tribunal a revisão judicial de casos que possam advir de um choque ou dúvidas entre a lei fundamental e normas inferiores”.

4.O presidencialismo

O modelo de organização do poder proposto pela Carta Magna americana possui a prerrogativa de ter-se inspirado em moldes ideológicos já muito difundidos no contexto europeu e, mais do que isso, por ter aperfeiçoado antigos sistemas na tentativa de sanar seus vícios. Nessa perspectiva, a moderna separação dos poderes, proposta por Montesquieu, surge em consonância com a invenção do presidencialismo: se até então o exercício das funções executiva e legislativa dava-se por mútua dependência e influência, a partir de 1787 a ciência política assiste à ascensão de um sistema de poder cuja constituição – pelo menos teoricamente – defesa tal ato. Para quem vinha acompanhando o modelo inglês, era realidade quase inconcebível desligar-se de símbolos como o rei ou a assembléia no comando de um poder central representante das até então treze colônias, assim como havia o temor pelo abuso de poder do primeiro e pelos atos ludibriosos do segundo. Os constituintes americanos souberam “equilibrar os pratos da balança” ao concederem a chefia do executivo a um homem, no papel de líder, que pudesse ser fiscalizado pelos parlamentares, refletidos por todo um sistema de representação democrática. Há muito que se questionar acerca do fato de a governabilidade acabar comprometida quando a separação dos poderes é levada ao pé-da-letra, numa situação em que o presidente e parlamentares não entram em consenso, mas esta muitas vezes é uma questão meramente partidária e que pode ser resolvida quando da boa administração do “jogo político”: a distinção mais nítida de funções dá-se principalmente no âmbito da proteção jurídica para os dois lados, não podendo o presidente ser derrubado (exceto por processo criminal de impeachment), nem o parlamento dissolvido. Em suma, se pudermos comparar a figura do presidente com a de outros que exercem chefia de governo no mundo, notável será o fato de o modelo americano possibilitar um exercício muito mais autônomo e democrático do poder, escusando-se de vícios que outros sistemas deixam tão bem expostos. Nas palavras de Jorge Miranda, o modelo presidencialista é de “interdependência por coordenação: há diversos órgãos políticos que atuam com autonomia uns perante os outros nas suas esferas respectivas, mas que devem colaborar para a prática de certos atos preestabelecidos” (Manual de Direito Constitucional, Lisboa: Coimbra Editora, 1982, p. 136).

5. Conclusão Direito constitucional americano para os estadunidenses? O grande escrúpulo acerca do constitucionalismo americano é tentar conciliar a aceitação teórica de seu modelo como o mais apto a satisfazer os anseios republicanos com a pouca aplicabilidade integral do mesmo nos demais países do globo. De fato, embora boa parte da constituições da América Latina, por exemplo, acolha os princípios federalistas, presidencialistas e de controle judicial, o que se verifica é a prática política de apenas um ou alguns dos mesmos. Sem resquícios de dúvidas, há uma explicação histórico-cultural capaz de justificar tal obstáculo. Se nos remetermos ao velho continente europeu, será notório o fato de o presidencialismo lá não ter funcionado pelo secular temor de concentração de poderes na mão de um só homem: o modelo parlamentarista parece ter caído na preferência da população, ganhando ainda mais força com a formação de parlamentos internacionais como o da União Européia. Mesmo a França não aplica o presidencialismo a la americana, uma vez que o presidente, embora possuindo maiores poderes, tenha que conviver também com a figura de um primeiro-ministro. No tocante à América Latina, a herança histórico-cultural sobressai como empecilho ao estabelecimento de um sistema constitucional nos moldes do estadunidense. Seu passado de lutas contra colonizadores, a fragilidade econômica e o pluralismo partidário, reflexo de embates entre grupos, contribuíram firmemente para a construção de um cenário de instabilidade política. A inconstância das constituições – o Brasil é um típico exemplo – e o estabelecimento de regimes ditatoriais são apenas a “ponta do iceberg” de modelos que ensejam concentrar cada vez mais o poder nas mãos, sobretudo, do Executivo e, quando não o fazem, geram conflitos que provocam instabilidade e impedem a governabilidade. Acerca disso, a revista IstoÉ publicou reportagem que ilustra bem uma situação que vem se verificando no Brasil: “(...) com a imagem desgastada por seus próprios erros, o Legislativo vê a sua importância diminuída a cada dia. Executivo e Judiciário aproveitam-se da inoperância do Congresso para legislar em seu lugar. Acuado, o Congresso reage. Ao contrário do que prevê a Constituição, os Poderes da República hoje estão desequilibrados e desarmônicos. E, por conta disso, conflagrados.” IstoÉ, 26 Nov/2008, p. 40 Concluindo, podemos afirmar que teoricamente diversas nações seguem o modelo constitucional americano, mas a realidade prática parece sorrir apenas para os Estados Unidos. As circunstâncias históricas e políticas em que a carta de 1787 surgiu contribuíram para o desenvolvimento de um sistema que atendia muito mais às necessidades das treze colônias do que as de seus vizinhos latinos, povos europeus ou asiáticos. O novo nasceu numa terra de consciência política nova que soube libertar-se cedo das correntes de dominação e proclamar a liberdade de seus compatriotas. Enfim, o Direito constitucional americano parece ser para os estadunidenses.

A família moderna

INFLUXOS NO MUNDO JURÍDICO O sistema jurídico caracteriza-se pela onipresença e completude; lacunas concernentes as normas jurídicas não atravancam seu mérito conglobante, pois os meios de integração servem exatamente como ferramenta de colmatagem. Não obstante, as rápidas transformações comportamentais vividas pela sociedade moderna desde o fim dos anos 60, com sua eclosão em 1968, ensejaram profundas mudanças na interpretação do direito, malgrado, a legislação não acompanhe com diligencia a dinâmica de transformação dessa realidade social. Torna-se relevante notar que a busca desses direitos configura-se com tal maturidade, penetrando profundamente no âmbito da experiência jurídica, que questões afloradas e eleitas na geração do chamado “baby boom” refletem em temas de discussão do judiciário hodierno. As relações entre homens e mulheres, conquistadas pelo movimento feminista, nascido em 70, não trouxeram mudanças apenas para as íntimas ligações de gênero. O modelo familiar e o lugar da criança na sociedade também mudaram totalmente. A libertação sexual levou ao questionamento do casal, das relações homo afetivas, de questões tutelares sobre os filhos, forçando a adaptação do fenômeno jurídico à demanda social. O ajuste jurisdicional as normas de comportamentos, até então, incomuns ao próprio ordenamento, vem preenchendo “vazios” à forma de como lidar com os conflitos que surgem na nova família, ainda não previstos nas leis. Há casos dessa natureza que tornam necessários a aplicação da hermenêutica , assim como, o bom senso, funcionando como “régua de Lesbos”¹, proporcionando à justiça ferramentas capazes de aplicação a casos, infelizmente , atípicos à legislação. Outrossim, os adventos tecnológicos segmentaram o formato do sociedade do séc. XXI, trazendo opções, e com elas o livre arbítrio e a capacidade de prevenção, p.ex. a pílula anticoncepcional, símbolo da ascensão feminista; o uso dos teste de DNA como prova legal de paternidade criou novas dúvidas para advogados e juízes na interpretação das leis. O aumento de 53% nas separações judiciais no período de 1995 a 2005 vincula questões imprescindíveis á aplicação justa do direito. Atualmente, há focos de controvérsias existentes em disputas que envolvem paternidade: quem deve ser considerado pai de fato, o biológico ou afetivo? Dessa simples indagação pode-se objetivar “dores de cabeça” quando processos tangentes a proposições como estas, que aparecem nos tribunais, deixando-os num impasse: – “O enteado entra com um processo pedindo pensão ao padrasto que já não vive com a mãe.” – “O filho pede indenização ao pai, há muitos anos ausente de sua vida, por abandono afetivo.” – “O pai biológico de uma criança e o homem que a criou de fato brigam legalmente por sua guarda.” Devemos ressalvar, no entanto, esforços á implantação de novos critérios, beneficiando a situação atual da família, na legislação brasileira. O novo Código Civil, em vigor desde 2003, define que a guarda das crianças, que antes era excelência da mulher, agora tem foco precípuo nas capacidades financeiras e emocionais de criá-las. Com isso, os homens encontram subsídios para pleitear a guarda. Todavia, a experiência jurídica envereda por caminhos inexplorados pela própria norma, visando um melhor favorecimento das partes litigantes, tendo como exemplo a guarda compartilhada, que não é amparado como figura jurídica, mas é opção adotada de muitos casais divorciados. Notando a patente necessidade de parâmetros de julgamento, juízes e advogados, iniciaram discussões que culminaram na criação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam). A entidade estipulou como essencial o caráter afetivo, hoje consagrado entre a maioria dos juízes de família, em detrimento dos aspectos materiais. À luz dessa linha norteadora tornou-se possível à justiça tender a considerar pai, com seus direitos e obrigações, aquele que criou a criança, preterindo, assim, o pai biológico. Da reformulação dos paradigmas logrou outras vertentes da família brasileira: os casais formados por homossexuais. Os direitos dessas espécies de casais foram, até pouco tempo, privado do pleno uso e gozo, sendo revistos sobre o anglo afetivo, trazendo benefícios aos entes com relações estáveis dessa natureza. A capacidade legal de adoção e direito à herança do parceiro falecido configura avanços inerentes ao novo formato jurisdicional brasileiro. Isto posto, é de se notar que nosso moderno complexo legislativo ainda se encontra em faze preliminar no âmbito da família, considerando a rigidez do sistema em detrimento da dinâmica social, que forçado á generalização alonga-se, chegando a formas intempestivas ao próprio direito objetivado, prevalecendo apenas o bom senso do magistrado, que aos poucos organiza formas próprias de critérios concernentes aos casos concretos, visando o mínimo de abstração e positivação, e aos poucos vão abrindo passagem a seu dono da validade de fato, o código. Yure Tenno J. Pessoa, 22 de abril de 2008. _____________________________________________________________________________ ¹ Régua especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granitos, por ser feita de metal flexível que lhe permitia ajustar-se às irregularidades do objeto.

O paradigma do monismo e pluralismo jurídico

Com a ascensão da Burguesia e a formação do estado moderno, assim como todos os paradigmas sócio-econômicos e ideológicos atrelados a essa elementos moldadores das estruturas institucionalizadas que vem, em instância, a afirmar e conservar os fenômenos formadores do mesmo. O direito vem como uma das instituições mais compatibilizadas, em sua constituição, pelas estruturas formadoras da organização social em que está inserido. Poderemos ver assim um paradigma jurídico moldado nos princípios do monismo estatal, da estabilidade, da racionalidade, da certeza e da segurança jurídica. O que vemos no século XXI e fins do século XX é uma cultura jurídica em descompasso com as novas demandas do remanejamento econômico neoliberal, dos diversos influxos arrastados pela globalização e da importante complexidade política que tomou em nosso tempo os conflitos sociais; todos eles geradores de novas necessidades, principalmente dentro de uma estrutura sócio-política periférica, dependente e em parcial dissonância com a realidade definidora da cultura globalizante (ou aculturação) homogênea. Se submetermos o monismo jurídico estatal a uma análise cronológica, veremos que ele vem a se sedimentar quando, da consolidação da do burguês-capitalismo existe uma ruptura entre tal estrutura socioeconômica e política e o jusnaturalismo, pregador da igualdade, liberdade e fraternidade; assim o positivismo jurídico dogmático, alicerçado no racionalismo lógico-instrumental toma lugar como novo modelo a ser fremido como sistema jurídico de melhor caráter funcionalista, podendo-se, caracterizá-lo como sendo alicerçadas com o objetivo da certeza, exigibilidade, generalização, garantia do bem comum, expansão, uniformização e etc. Hoje se sabe que a função declarada (ou manifesta) das instituições político-jurídicas não é exercida, como bem salienta Wolkmer, quando diz que “o Direito burguês edificado em torno da concepção de Direito subjetivo e a crescente dificuldade de se definir, em contextos sociais estratificados e estruturalmente diferenciados, combinatórias exeqüíveis entre legitimidade política e eficácia normativa” ele toca na ferida do positivismo como instrumento ineficaz para seus próprios objetivos, volvendo-o, assim, para o que se poderiam dizer as funções latentes (ou reais) do positivismo, como sendo, o “direito” que protege os interesses dos mais fortes, que são apresentados, ideologicamente, como interesses gerais. Em relação à contestação do formato positivista podemos tomar duas referencias que podem intensificar as criticas ao direito-lei e sua posição negadora das fontes verdadeiramente legítimas do direito enquanto ente de concretização da justiça social, formada por suas necessidades históricas. Essa posição é defendida pela dialética social do direito, que pode ser traduzida pela fala de Roberto Lyra Filho: “A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessariam as contradições. Que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis.” (...) “Repara o leitor na arrogância com que todo governo mais decididamente autoritário repele a “contestação” (como se remodelações institucionais não fossem uma proposta admissível ‘e até parcialmente reconhecidas em lei’ – no caso das emendas constitucionais, por exemplo); na pretensão do poder que, cedendo à “abertura” inevitável, quer, depois, controlar o diâmetro, a seu gosto;...” “(...) a visão dialética precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as pressões coletivas (e até, como veremos, as normas não-estatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituições não ligadas ao Estado) e adotam posições vanguardeiras...” (Roberto Lyra Filho. Série: Direito achado na rua. P32) Esta posição é legitimadora dos movimentos sociais enquanto fontes, não de direito, mas de justiça e detentores da tutela dos direitos coletivos e difusos sendo surgida em meio a complexas contradições culturais e materiais de vida inerentes à sociedade. O repúdio ao legalismo exacerbado é o repúdio a forma vazia com que ele trata o direito, que, embora assinale suas vantagens, na prática intensifica-se a gradual perda de sua funcionalidade e de sua eficácia que entra em profunda contradição dentro de seu sistema garantidor de direitos subjetivos. “É por essa razão que se coloca a inevitável questão da crise desse modelo de legalidade”, acentua Wolkmer, que também declara: “O projeto jurídico positivista descartando as análises de domínio da prática política e das relações sociais, encastelou-se em construções meramente descritivo-abstratas e em metodologias mecanicistas, assentadas em procedimentos lógico-lingüísticos” (A. C. Wolkmer. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito, 3ª edição. Ed. Alfa Omega, São Paulo,2001. P.59). A defasagem do direito e a superação de valores em que ele se insere, assim como a negação de “subculturas” a margem da letra da lei coloca o dogmatismo positivista como o conhecemos numa posição de “esvaziador” da justiça no direito, que só poderá ser efetivada na sociedade (que aflora e se modifica com maior rapidez a cada dia) quando tomar consciência de sua rigidez em face das outras fontes geradoras do direito justo. Afinal, já dizia Lyra Filho: “Se o Direito è reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, por força desta mesma suposta identidade.” Yure Tenno 09 de setembro de 2008

O positivismo jurídico

Críticas e esclarecimentos

O direito positivo pode ser identificado como diferenciado das demais formas de apreciação de relações intersubjetivas devido a seu caráter de complexidade, que a partir do direito ocidental, toma na tentativa de adaptar coroar a ascensão capitalista na estrutura mundial. A igualdade formal, além da busca de uma conciliação entre a legalidade e legitimidade, é o maior dos desideratos que se observa dentro do formato positivista. Essas intenções irão dar ensejo a várias outras peculiaridades dessa corrente ideológica, proporcionando, assim, diversos aquinhoamentos de suas capacidades, assim como o nível de “desejabilidade” de um formato tão resumido. O que será aqui perquirido são os pontos de visão possibilitados pela literatura jurídica, percepções e opiniões deliberadas por estas e, assim que possíveis algumas conclusões sobre a matéria. O que podemos inferir inicialmente e tomar, destarte, como pressupostos positivistas, conseqüente das supracitadas intenções dessa ideologia e do novo formato do Estatal moderno, basicamente três diferenciadores, a saber, a pretensão do monopólio por parte do Estado na produção das normas jurídicas (pressuposto que leva Kelsen a afirmar que não existe direito sem o Estado); a segunda, decorrente da primeira, é a crescente importância das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e extra-estatais do direito; e a terceira e mais vacilante é a relativa “emancipação” da ordem jurídica frente às outras ordens normativas, em outras palavras a afirmação da autopoiese do direito. Essas ponderações expurgaram do direito todo seu conteúdo metafísico, assim como o pluralismo jurídico. O que há é a negação dos pontos de partida que não sejam prescritos pelo estado “normador”, homologando a afirmação kelsiana da redução do direito subjetivo ao momento concreto do direito objetivo, caso contrário há incapacidade de exigibilidade. Com isso, nos sentimos bem aparatados para deliberar sobre algumas proposições sobre o direito positivo na literatura jurídica, suas opiniões vão nos ajudar a entender bem sua natureza e seu alcance no ordenamento atual. Podemos iniciar nossas pesquisas pelo principal expoente dessa corrente, Hans Kelsen, mas essa lógica jurídica ultrapassa e muito as barreiras dos recentes séculos, tempo dos maiores expositores do positivismo, chegando a ser identificado no texto milenar de “A República” de Platão, que trata sobre o assunto através do diálogo travado entre Sócrates e o irritadiço Trasímaco, o trecho a ser exposto inicia-se com a pergunta deste sofista: “– Ora, em cada Estado, não é o governo que detém a força? – exatamente. – Certamente que cada governo estabelece as leis de acordo com sua conveniência: a democracia, leis democráticas; a monarquia, monárquicas; e as outras, da mesma maneira. Uma vez promulgadas essas leis, fazem saber que é justo para os governos aquilo que lhes convém, e castigam os transgressores, a título de que violaram a lei e cometeram uma injustiça. Aqui tens, meu excelente amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em todos os estados, o que convém aos poderes constituídos. Ora, estes é que detêm a força. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a mesma em toda a parte: a conveniência do mais forte. ”(A república – Platão. Ed. Martim Claret, 2008. P.25) A afirmação peremptória dada por Trasímaco cai tão bem como ponto de partida à análise proficiente dos ares do positivismo por tratar de um dos mais dolorosos calos deste: aonde se encaixa a justiça num ordenamento positivo? Ao se debruçar sobre essa questão Kelsen, faz a mesma afirmação proferida por Trasímaco, de maneira obviamente maquiada. Para este cientista do Direito a justiça só acontece ao direito quando é observada a concreção da prescrição normativa no fato concreto. Essa posição, no entanto, é apenas uma das proposições kelsianas que, em seu conjunto, formam uma série de medidas a serem relevadas pelo jurista, que irão separar por completo o direito das outras relações que influenciam o mesmo. Hoje temos outras posições de juristas positivistas por todo mundo, inclusive aqui no Brasil, no qual podemos destacar o jurista Paulo Nader, que partindo do pressuposto do ordenamento justo, lembra que uma lei injusta pode ter seus efeitos suprimidos se exposto aos contrates de uma hermenêutica a luz do ordenamento jurídico. Afirma ele: “Como este – ordenamento jurídico - não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, o conflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema” – presume-o, seja boa. O que falta a essas duas afirmações é uma profundidade sobre o assunto, tratado de forma rasa, não chega a esclarecer o que exatamente existe para a feitura da massa do direito, eles mostram apenas e tão somente o direito saído do forno sem ao menos um entendimento zetético sobre a natureza da justiça e, no caso específico de Nader, o otimismo com que ele trata o ordenamento, que pode se “autolimpar” de sua sujeira sem nenhum problema mais grave, chega a ser pernicioso. É a velha estória do conde que puxa seu próprio cabelo para se sair de um poço de lama. Existem ainda dois pensadores da literatura jurídica brasileira que trabalham sobre esse ponto de forma original e interessante, são eles, Luiz Fernando Coelho e Roberto Lyra Filho. Mas, para investigarmos o que esses cientistas têm a dizer, devemos, primeiramente, reincidir sobre o que torna uma teoria propriamente positivista. O que foi compreendido sobre direito positivo neste texto foi basicamente a presença da norma jurídica de autoria estatal e separada de qualquer apreciação das outras fontes de conduta, além da afirmação de um direito subjetivo a partir da existência de um direito objetivo que venha a subsumir-se àquele. O que Lyra Filho põe de novo a nossa compreensão é em relação ao apego a terminologia de que advém o positivismo: reduzir as condições da realidade, sendo assim, qualquer forma posta, seja pelo legislador, pela história ou pela mente dos juízes, são posturas positivistas, pois tratam do direito a partir do que foi posto pela realidade empiricamente demonstrável. O que não é certo, segundo Roberto Lyra Filho, é acrescermos um padrão monístico a realidade, dando assim uma única fonte de escolha à cristalização normativa, encobrindo, por outro lado, o questionamento da legitimidade e a presença de séries de normas, em contra-instituições ou contraculturas que denunciam a situação opressivo-repressiva, deflagrada pela postura jusnaturalista. É assim que se dá a sua construção do modelo dialético, que não abandona o positivismo, muito pelo contrário tende a somar a ele novos apanágios que o possibilitará um fôlego dinâmico e o livrará das injustiças, provenientes das imposições culturais não problematizadas. Ao que foi aqui dito caberá ao próprio Lyra Filho homologar: “O direito, em resumo, se apresenta como positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formula os princípios supremos da Justiça Social que nelas se desvenda. Por isso, é importante não confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com nenhuma das séries contraditórias de normas que aparecem na dialética social. Estas últimas pretendem concretizar o Direito, realizar a Justiça, mas nelas podem estar a oposição entre a Justiça mesma, a Justiça Social atualizada na História, e a “justiça” de classes e grupos dominadores, cuja ilegitimidade então desvirtua o “direito” que invoca.” (Filho, Roberto Lyra – O que é Direito. Ed. Brasiliense. P.88) O que é relevante notar em Lyra filho é que ele reformula muito o conceito inicial de Direito e também o de justiça mostrando, além disso, uma “incomum” intimidade do Direito com a Justiça. O positivismo para esse autor, diferentemente dos demais deve reconhecer sua origem, afirmando-se assim como sujeito que tem a capacidade de valorar os fatos que se expõem como jurídicos e concebem uma opinião, que deve ser consoante as conquistas das lutas sociais. O direito para ele deve separar-se da norma quando se torna marginal ao processo histórico, ad exemplo, podemos figurar o fato de a paternidade ser hoje comprovada com o auxílio do exame de DNA; legalizado como instrumento decisivo na decisão judiciária. É pela abertura a visão dialética legitimadora do positivismo das lutas sociais e negadora do legalismo elitista que devemos, segundo ele, entender o processo de formação e aplicação jurídico. A partir dessas diretrizes poderemos perguntar, no sentido amplo, o que é Direito (com ou sem lei), e vir a resposta de que ele não é, mas esta sendo, como, também, não pode ter sentido fora do movimento histórico. Outro grande analítico da posição dogmática, Luiz Fernando Coelho, expõe de forma categórica sua visão sobre o positivismo dogmático: “O pensamento do jurista em tais condições é dogmático, não porque se apegue a dogmas, nem porque se fundamente no dogmatismo filosófico, mas simplesmente porque deriva da normatividade das fontes formais do direito, que a teoria tradicional denomina lei, costume, jurisprudência, doutrina e princípios gerais de direito. Em suma, o dogma do direito é a lei, dando-se ao conceito de lei, a maior extensão possível.” (Luiz Fernando coelho, Teoria Crítica do Direito. Ed. Del Rey). Podemos compreender, por fim, que todos os métodos empregados pelos teóricos do direito atual, com exceção dos críticos, são indubitavelmente adeptos mesmo que sobre negação veemente, do positivismo kelseano. Pois na medida em que se lança mão das formas técnicas puras sem uma análise no minimamente zetética sobre o fato, pode-se dizer que envereda pela não observação dos termos factuais de uma sociedade em eterna construção histórica, valoriza-se a norma em detrimento do justo e não há teoria tridimensional do direito que venha a negar a posição dogmática jurídica.