O paradigma do monismo e pluralismo jurídico

Com a ascensão da Burguesia e a formação do estado moderno, assim como todos os paradigmas sócio-econômicos e ideológicos atrelados a essa elementos moldadores das estruturas institucionalizadas que vem, em instância, a afirmar e conservar os fenômenos formadores do mesmo. O direito vem como uma das instituições mais compatibilizadas, em sua constituição, pelas estruturas formadoras da organização social em que está inserido. Poderemos ver assim um paradigma jurídico moldado nos princípios do monismo estatal, da estabilidade, da racionalidade, da certeza e da segurança jurídica. O que vemos no século XXI e fins do século XX é uma cultura jurídica em descompasso com as novas demandas do remanejamento econômico neoliberal, dos diversos influxos arrastados pela globalização e da importante complexidade política que tomou em nosso tempo os conflitos sociais; todos eles geradores de novas necessidades, principalmente dentro de uma estrutura sócio-política periférica, dependente e em parcial dissonância com a realidade definidora da cultura globalizante (ou aculturação) homogênea. Se submetermos o monismo jurídico estatal a uma análise cronológica, veremos que ele vem a se sedimentar quando, da consolidação da do burguês-capitalismo existe uma ruptura entre tal estrutura socioeconômica e política e o jusnaturalismo, pregador da igualdade, liberdade e fraternidade; assim o positivismo jurídico dogmático, alicerçado no racionalismo lógico-instrumental toma lugar como novo modelo a ser fremido como sistema jurídico de melhor caráter funcionalista, podendo-se, caracterizá-lo como sendo alicerçadas com o objetivo da certeza, exigibilidade, generalização, garantia do bem comum, expansão, uniformização e etc. Hoje se sabe que a função declarada (ou manifesta) das instituições político-jurídicas não é exercida, como bem salienta Wolkmer, quando diz que “o Direito burguês edificado em torno da concepção de Direito subjetivo e a crescente dificuldade de se definir, em contextos sociais estratificados e estruturalmente diferenciados, combinatórias exeqüíveis entre legitimidade política e eficácia normativa” ele toca na ferida do positivismo como instrumento ineficaz para seus próprios objetivos, volvendo-o, assim, para o que se poderiam dizer as funções latentes (ou reais) do positivismo, como sendo, o “direito” que protege os interesses dos mais fortes, que são apresentados, ideologicamente, como interesses gerais. Em relação à contestação do formato positivista podemos tomar duas referencias que podem intensificar as criticas ao direito-lei e sua posição negadora das fontes verdadeiramente legítimas do direito enquanto ente de concretização da justiça social, formada por suas necessidades históricas. Essa posição é defendida pela dialética social do direito, que pode ser traduzida pela fala de Roberto Lyra Filho: “A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessariam as contradições. Que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis.” (...) “Repara o leitor na arrogância com que todo governo mais decididamente autoritário repele a “contestação” (como se remodelações institucionais não fossem uma proposta admissível ‘e até parcialmente reconhecidas em lei’ – no caso das emendas constitucionais, por exemplo); na pretensão do poder que, cedendo à “abertura” inevitável, quer, depois, controlar o diâmetro, a seu gosto;...” “(...) a visão dialética precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as pressões coletivas (e até, como veremos, as normas não-estatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituições não ligadas ao Estado) e adotam posições vanguardeiras...” (Roberto Lyra Filho. Série: Direito achado na rua. P32) Esta posição é legitimadora dos movimentos sociais enquanto fontes, não de direito, mas de justiça e detentores da tutela dos direitos coletivos e difusos sendo surgida em meio a complexas contradições culturais e materiais de vida inerentes à sociedade. O repúdio ao legalismo exacerbado é o repúdio a forma vazia com que ele trata o direito, que, embora assinale suas vantagens, na prática intensifica-se a gradual perda de sua funcionalidade e de sua eficácia que entra em profunda contradição dentro de seu sistema garantidor de direitos subjetivos. “É por essa razão que se coloca a inevitável questão da crise desse modelo de legalidade”, acentua Wolkmer, que também declara: “O projeto jurídico positivista descartando as análises de domínio da prática política e das relações sociais, encastelou-se em construções meramente descritivo-abstratas e em metodologias mecanicistas, assentadas em procedimentos lógico-lingüísticos” (A. C. Wolkmer. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito, 3ª edição. Ed. Alfa Omega, São Paulo,2001. P.59). A defasagem do direito e a superação de valores em que ele se insere, assim como a negação de “subculturas” a margem da letra da lei coloca o dogmatismo positivista como o conhecemos numa posição de “esvaziador” da justiça no direito, que só poderá ser efetivada na sociedade (que aflora e se modifica com maior rapidez a cada dia) quando tomar consciência de sua rigidez em face das outras fontes geradoras do direito justo. Afinal, já dizia Lyra Filho: “Se o Direito è reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, por força desta mesma suposta identidade.” Yure Tenno 09 de setembro de 2008