domingo, 28 de fevereiro de 2010

domingo, 21 de fevereiro de 2010 [Arrudagate] Segunda lição: foro privilegiado




                                                                                                                                                BY

Fabricio da Mota Alves
Brasília, DF, BrazilFabricio da Mota Alves
Brasília, DF, Brazil



domingo, 21 de fevereiro de 2010


[Arrudagate] Segunda lição: foro privilegiado

Continuando nossas lições de Direito Constitucional extraídas do episódio Arrudagate, o tema da "aula" de hoje é o privilégio de foro. Tópico esse, aliás, já prenunciado no últimopost, por intimamente relacionado. Mesmo o cidadão leigo, que desconhece os tecnicismos jurídicos, pode facilmente extrair algum conceito da expressão "foro privilegiado", quando lhe for apresentada, valendo-se de sua cultura vernacular elementar. É um daqueles raros casos em que o Direito se faz compreender popularmente, sem o eruditismo jurídico de que tanto padecem seus operadores. Possível mérito da imprensa brasileira, que o difunde maciçamente, vulgarizando-o e incutindo-o no ideário popular.

Mas, afinal, o que é o foro privilegiado e como se relaciona à crise política do Distrito Federal?

Antes mesmo de adentrarmos a essa discussão, é preciso esclarecer ao leitor incipiente no Direito o significado de "foro". Segundo o ex-Ministro José Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justiça:
O vocábulo foro, no âmbito jurídico, pode ter sentidos variados. O primeiro é o de que significa espaço determinado, por força de divisão territorial, onde impera a jurisdição de juizes e de tribunais. É revelador, nesse aspecto, de extensão territorial, de limites materiais fixados pela lei para que o juiz, de qualquer grau, possa exercer a sua competência jurisdicional.
Ou seja: foro é a delimitação territorial competente para o exercício da jurisdição. Em linguagem popular: é o local onde determinado cidadão deverá ser processado e julgado. Quanto ao adjetivo "privilegiado", trataremos mais adiante. 

Interessantíssimo artigo do Procurador da República no Distrito Federal, Luciano Rolim, apresenta um breve histórico desse instituto no panorama constitucional brasileiro. De sua investigação, vamos destacar o seguinte trecho:
(...) as primeiras Constituições brasileiras excepcionavam da cláusula vedatória de foro privilegiado as causas que, por sua natureza, pertenciam a juízos especiais.  (...)
Todavia, a partir da Constituição de 1946 – que restabeleceu a garantia proibitiva, omitida na carta totalitária de 1937 – tem prevalecido o rigor técnico, mediante proibição vazada em fórmula concisa, sem a aludida ressalva, que passou a se considerar implícita. Dessa forma, preceituava o art. 141, § 26, daquela Constituição que "não haverá foroprivilegiado nem juízes e tribunais de exceção".
O art. 153, § 15, da Constituição de 1967, inalterado pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, manteve a proibição, nos seguintes termos: "A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá fôro privilegiado nem tribunais de exceção".
Já a Constituição de 1988, embora considerada a mais democrática de todas as Constituições brasileiras, não previu expressamente a vedação de foro privilegiado. Apesar disso, o seu art. 5o, XXXVII, dispõe que "não haverá juízo ou tribunal de exceção.
Em passagens outras de seu ensaio, Rolim frisa, em tom nitidamente crítico:
Por último, registra-se neste escorço histórico que, paradoxalmente, em que pesem as já enaltecidas qualidades da Constituição de 1988, foi ela a mais generosa em conceder foro privilegiado a autoridades públicas, registrando dezenove hipóteses do privilégio em seu texto (arts. 29, X; 102, I, b e c; 105, I, a; e 108, I, a).
(...)
A princípio, experimenta-se certa perplexidade ao se constatar que a mais democrática e republicana de todas as Constituições brasileiras tenha, quebrando uma tradição que remonta à primeira Constituição pátria, e perpassa toda a nossa história constitucional, com exceção docurto período em que vigorou a Carta fascista de 1937, excluído do rol de direitos e garantias individuais a proibição do foro privilegiado.
O leitor mais curioso poderá constatar essa evolução analisando as Constituições brasileiras nesse link aqui. Como bem registrou Rolim, a terminologia normativa tem sido a mesma, exceção feita à Constituição de 1988, onde não se encontrará a expressão "foro privilegiado" ou similar em passagem alguma. Mas o instituto está lá, incrustado entre incisos, parágrafos, alíneas e artigos.

E como, então, identificá-lo? Vamos, enfim, ao conceito.

Podemos sintetizar, a partir de vários conceitos entabulados pela doutrina,  que foro privilegiado é aquele estabelecido de forma taxativa e indeclinável por norma constitucional para o processamento e julgamento de ações por órgãos judiciários extraordinários, definidos conforme a natureza da ocupação funcional exercida pelo sujeito passivo, ou, citando os juristas que moldam a doutrina respectiva, foro privilegiado é:
(...) aquele que cabe a alguém, como direito seu (elemento subjetivo, pessoal, assaz, expressivo); portanto, o foro do juízo que não é o comum. (MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967. Revista dos Tribunais. Tomo V. 237 p.)
(...) regalia concedida legalmente aos que exercem altas funções públicas para serem julgados em foro especial ou serem inquiridos, na qualidade de testemunhas, em sua residência ou onde exercem sua função. Dentre eles podemos citar: presidente e vice-presidente da República; presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados; ministros de Estado; ministros do STF, STJ, do STM, TSE, TST e do TCU; procurador-geral da República; senadores; deputados federais; governadores; deputados estaduais; desembargadores; juízes dos Tribunais de Alçada, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais de Contas dos Estados e Distrito Federal; embaixador do país e, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, 2005, p. 807)
É foro determinado em razão da pessoa (ratione personae), tendo em vista a nobreza da atividade desempenhada. Por esta razão, é chamado, também, de foro por prerrogativa de função. (DELGADO, José Augusto. Estudos em homenagem a Carlos Alberto Menezes. Direito, 2003. p. 334)
Poder que se concede a certos órgãos superiores do Poder Judiciário de processarem e julgarem determinadas pessoas, em decorrência das funções que exercem. As pessoas que ocupam cargos de especial relevância no Estado, e em atenção a tais cargos ou funções exercidos no seu cenário jurídico-político, concedeu-lhe o direito de não serem processadas e julgadas pelos órgãos inferiores do poder jurisdicional, e sim pelos seus órgãos mais elevados, em atenção à majestade do cargo ou função. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1990. V. 1. p 188.)
Não há dúvida de que se trata de um foro especial, daí parte da doutrina preferir denominar o instituto de foro especial por prerrogativa de função.

De todos os elementos envolvidos, talvez os mais importantes sejam os seguintes:
  1. O foro privilegiado somente pode ser fixado pela norma constitucional;
  2. Aplica-se somente ao processamento de ações criminais (crimes comuns ou de responsabilidade);
  3. Determina-se em razão da pessoa processada (ratione personae), conforme a importância do cargo público que ocupa;
Passemos a identificá-los na Constituição Federal, aproveitando a indexação já apontada por Rolim e valendo-me de análise própria:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Art. 96. Compete privativamente:
(...)
III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
(...)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;
O próximo dispositivo trata precisamente do caso do Governador do Distrito Federal, José Roberto Arruda, como já dissemos no post anterior:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;
Retomamos agora mais um dispositivo em que o foro privilegiado manifesta-se:
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
O que se pode observar é que a CF/88 realmente privilegiou autoridades dos três níveis federativos e de todos os Poderes. Mas esse favorecimento está longe de ser pessoal. Ao contrário do que se possa parecer, são garantias republicanas e federativas. Poderíamos afirmar que são privilégios funcionais.

Outros pontos polêmicos acerca desse instituto podem ser ainda levantados, mas não o farei aqui. Quando menos, levantarei e apontarei alguns tópicos para reflexão:
  • O foro privilegiado dever assim permanecer após a perda da condição de autoridade?
  • A autoridade pública que nomeia alguém acusado de crime com o intuito de garantir-lhe privilégio de foro comete improbidade administrativa?
  • O foro privilegiado reforça a possibilidade de impunidade?
  • É permitido ao Poder Constituinte Derivado Decorrente criar novas hipóteses de foro privilegiado perante os respectivos Tribunais de Justiça, embasado no Princípio da Simetria?
  • Se a autoridade afastar-se do cargo por licença para assumir outra função pública em nível federativo diverso, sobrevém a perda/alteração do foro privilegiado?
Essas questões são exaustivamente tratadas pela doutrina e jurisprudência. Há muitos a seu favor, como há contrários à manutenção do instituto.

Para se ter uma ideia, tramita na Câmara dos deputados a PEC 130/2007, apresentada pelo deputado Marcelo Itagiba (PSDB/RJ), já aprovada em todas as Comissões aguardando apenas sua inclusão na pauta do Plenário. Sua proposta é revogar, por completo, todos dispositivos constitucionais que concedem o privilégio de foro. Simples assim. Em sua justificativa, o deputado alega que "fazendo nossas as palavras do Supremo tribunal Federal de que nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República, o reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal ou quaisquer outras cortes, nos ilícitos penais comuns, em favor de quem quer que seja, não só daqueles que usufruem deste privilégio, mas de qualquer pessoa, transgride valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade." Para saber mais sobre a tramitação da proposta e/ou contatar o seu autor, envie-lhe um email para dep.marceloitagiba@camara.gov.br ou contate-o através do twitter@marceloitagiba.

Motivado também pela aparente impunidade do STF, que, como é de conhecimento geral, jamais puniu nenhuma das autoridades sob os auspícios do foro privilegiado constitucional, o deputado licenciado Paulo Renato (PSDB-SP) apresentou aPEC 115, de 2007, cujo propósito é criar o "Tribunal Superior da Probidade Administrativa".  Quem tiver interesse em acessar o inteiro teor da matéria, poderá fazê-lo acessando este link aqui. A proposição foi apresentada em julho de 2007 e tramita lentamente na Câmara dos Deputados. Seu relator na CCJ foi o deputado Flávio Dino(PCdoB/MA), que apresentou parecer pela sua admissibilidade, já aprovado por aquela Comissão. Curiosamente, a matéria não foi bem recebida, de plano, por todos os parlamentares daquele órgão interno, tanto foi assim que houve a apresentação de Votos em Separado pelos deputados Regis de Oliveira (PSC/SP) e Roberto Magalhães (DEM/PE). Apesar da desconfiança inicial, ambos concordaram com o relator e apoiaram, por fim, sua inclinação favorável à matéria. O leitor pode acessar o primeiro parecer aqui e o segundo, aqui. Um bom resumo da matéria pode ser extraído da exposição de motivos em que o hoje Secretário Estadual de Educação do Estado de São Paulo explica sucintamente sua proposta:
"A presente Proposta de Emenda Constitucional cria o Tribunal Superior da Probidade Administrativa – TSPA para julgar, especificamente, ações penais relativas a crimes contra a administração pública e ações cíveis relativas a atos de improbidade administrativa, que envolvam altas autoridades públicas. A Corte será configurada como Tribunal Superior, imediatamente abaixo do Supremo Tribunal Federal. Ao TSPA e aos seus membros será aplicada a disciplina constitucional própria dos Tribunais Superiores, como, por exemplo, garantias, prerrogativas, inclusive de foro, subsídios e disciplina recursalO TSPA será integrado por onze membros, todos indicados pelo Supremo Tribunal Federal (por decisão da maioria de dois terços dos membros do Supremo), sabatinados pelo Senado Federal, segundo a tradição republicana, e nomeados pelo Presidente da República. Nele não poderão ter assento quem houver exercido cargo eletivo ou de Ministro de Estado nos últimos dez anos. Busca-se, deste modo, evitar a partidarização da nova Corte. Por outro lado, a aprovação pelo Senado Federal permitirá manifestação da opinião pública sobre os indicados pelo Supremo."
Caso queiram acompanhar a sua tramitação, acessem a página da Câmara dos Deputados e não deixem de contatar o autor da proposta, através do site oficial do deputado licenciado: www.paulorenatosouza.com.br

Mas a mais expressiva proposta em curso no Congresso que aborda o tema é, sem dúvida, a PEC 358, de 2005, conhecida também como a segunda parte da Reforma do Judiciário. Apenas para contextualizar o leitor, em 2004, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45, conhecida como Reforma do Judiciário. Essa EC foi fruto de um desmembramento ocorrido na tramitação da PEC  96, de 1992 (nº na Câmara) ou PEC 29, e 2000 (nº no Senado). O Senado Federal optou por dividir a PEC em duas partes, uma das quais foi promulgada e a outra deu início a uma nova proposição (atualmente, PEC 358, de 2005). Um breve resumo desse acontecimento pode ser acessado neste link aqui.

Uma das mais polêmicas questões dessa segunda parte da Reforma do Judiciário é precisamente o tratamento que confere ao instituto do foro privilegiado. Osubstitutivo aprovado pela Comissão Especial - que segue à votação do Plenário da Câmara - promove aalteração no texto constitucional hoje em vigor para acrescentar o art. 97-A, cujo teor será:
Art. 97-A. A competência especial por prerrogativa de função, em relação a atos praticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial venham a ser iniciados após a cessação do exercício da função.
Parágrafo único. A ação de improbidade de que trata o art. 37, § 4º, será proposta, se for o caso, perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de função, observado o disposto no caput deste artigo.
Ou seja, a mudança afeta dois aspectos principais:
  • Elimina a controvérsia acerca da manutenção do privilégio de foro mesmo que a autoridade deixe o cargo que lhe conferiu originalmente essa prerrogativa especial;
  • Passa a estender, ainda, o foro privilegiado às ações cíveis de improbidade administrativa, o que hoje somente ocorre nas ações criminais (comuns ou de responsabilidade).
Essa é uma discussão antiga, que remete à edição da Súmula nº 394 do STF, cujo teor era:
Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício
Referida Súmula data de 03/04/1967 e foi cancelada quando do julgamento, em 25/08/1999, da Questão de Ordem no Inquérito nº 687, sob a relator do então Ministro Sidney Sanches.

Eis que, agora, busca-se ressuscitá-la, desta feita colocando uma pá de cal na discussão, eis que o novo texto constitucional será claro e explícito. Apenas por curiosidade, segue trecho do parecer do relator na Comissão Especial, deputadoPaes Landim (PTB/PI):
Quanto ao foro privilegiado ou especial por prerrogativa de função, (...) em observância às decisões do STF nas ADIs citadas, entendemos que a matéria deve estar prevista no texto constitucional. Não obstante contrarie uma anterior orientação do STF quando do cancelamento do Enunciado n.o 394 de sua Súmula, no sentido de que a competência especial não alcançaria aqueles que não mais exercem o cargo ou mandato, entendo, na linha defendida pelo Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, que se faz mister conferir tratamento constitucional adequado a uma questão essencialmente ligada à governabilidade, que transcende ao exercício do mandato.
De fato, não é segredo algum a posição do Ministro Gilmar Mendes. Em diversas entrevistas à mídia, o presidente do STF tem defendido o instituto e a alteração proposta pela PEC da Reforma do Judiciário. Confiram esta aqui, concedida ao jornal Folha de São Paulo em 15/12/2009:
Eu sou contra a ideia de supressão do foro privilegiado. Não entendo que seja privilégio, mas que se trate de prerrogativa. Não imagino o presidente da República ou os presidentes da Câmara e do Senado, ou governador de Estado a todo hora, no processo de judicialização que vivemos, tendo que bater a toda hora na porta de uma delegacia para atender a uma ação em que alguém intente porque é muito fácil fazer hoje qualquer queixa e qualquer denúncia contra qualquer pessoa.
(...)
É bom que a gente saiba que tribunal existe para julgar. Tribunal que existe para condenar é tribunal nazista, soviético, portanto assim como no samba que diz que primeiro é preciso julgar para depois condenar. Então, ficam medindo o resultado do Supremo por quantas condenações houve. Antes da emenda que tratou do tema em 2002 os processos não andavam porque não havia licença do Congresso, mas mudou este modelo e permitiu que os processos tramitassem e desde então nós passamos a julgar e recebemos várias denúncias e certamente vamos julgar os processos agora e vai ter uma dinâmica própria.
Queiramos ou não, sou da opinião de que o foro privilegiado foi o grande responsável pela prisão do Governador José Roberto Arruda. Estando os três Poderes distritais altamente comprometidos com o esquema de corrupção supostamente instalado no DF, como bem observou o Procurador-Geral de Justiça, Roberto Gurgel, em seu pedido de intervenção federal, imagine o leitor a influência política e econômica, para não dizer criminal, do Governador sobre o Judiciário local. Dificilmente seu pedido de prisão preventiva seria concedido, que diria sua condenação no processo criminal de que é réu.

Sua influência foi abrandada pela força política e institucional que o STJ e seus membros têm. Sua independência orgânica se mostrou evidente, através da decisão recente da Corte Especial e da expressividade do resultado: 12 votos a favor da prisão preventiva e apenas 2 contra. Uma esmagadora maioria.

Observamos, na prática, um resultado inesperado com relação ao foro privilegiado: enquanto a maioria da população e muitos juristas entendem que o privilégio favorece a impunidade, o STJ demonstrou, no caso concreto da Operação Caixa de Pandora, que novos ventos sopram sobre a República brasileira.

E não é demais observar que a impunidade não decorre do instituto em si, mas da morosidade no julgamento dos processos no STF: um tribunal recursal por excelência, dado a lidar com questões de enorme abstração jurídica, mas pouco acostumado a diligências típicas de primeira instância, como a instrução de processos. Por essa razão, escolhi a charge com os Irmãos Metralha que abre este post. Uma pequena chacota, com que humoristas brasileiros bem souberam expressar a opinião popular.

Enfim, queiramos ou não, a questão está prestes a ser resolvida definitivamente no bojo constitucional.

Com a palavra, o Congresso Nacional!



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