A interpretação e o discurso jurídico
"Alfim, cabe uma pergunta que, de tão óbvia, transparece à primeira vista como desnecessária, conquanto ainda não devidamente respondida: a sociedade envelhece; as leis, não? Ora, enrijecida a legislação - que, ao invés de obnubilar a evolução dos costumes, deveria acompanhá-la, dessa forma protegendo-a - cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão, nunca a uma sociedade que se quer global, ágil e avançada - tecnológica, social e espiritualmente."
No caso paradigmático em que o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu ordem de habeas corpus, por maioria de votos, e, por conseguinte, resultou a absolvição de paciente acusado da prática de estupro com presunção da violência (arts. 213 e 214 do Código Penal), provado o fato de ter o mesmo mantido relações sexuais com uma jovem de 12 anos. O dispositivo aplicável (art. 224 do Código Penal), prevê a presunção incondicional da conjunção carnal violenta cometida contra menor de 14 anos, de sorte que, se praticada a relação sexual com menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do agente do delito. A regra não prevê qualquer exceção. No entanto, na decisão em destaque, o STF considerou algumas “circunstâncias particulares não previstas pela norma”, como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais velha, por conseguinte influenciadoras do discernimento e conduta do agente. Assim, firmou-se o entendimento de que o tipo não se configurava na hipótese entelada, apesar dos requisitos normativos expressos estarem presentes.
É de se compreender a posição do eminente Ministro Relator no momento em que se põe o fato sobre uma óptica sociológica, trazendo-se, assim, um juízo moral diferente do refletido pela norma posta. Tal caso põe em questão o positivismo formal ou legalista, na medida em que emerge o problema dos fundamentos apropriados do direito. Tomando a opinião de Dworkin sobre a questão podemos afirmar não ser possível um acordo quanto ao que é o direito enquanto ainda existirem as divergências sobre estes fundamentos. Em função disso o próprio Dworkin afirma ser inegável que há uma dimensão moral associada a um processo judicial legal, evidenciado pela ocorrência de decisões “imparciais” dos juízes, baseadas em princípios políticos, e que, em decorrência disso, a lei freqüentemente se torna aquilo que é afirmado pelo juiz.
O argumento que evidencia as “circunstâncias particulares não previstas pela norma” nada mais é que uma tentativa de manobra argumentativa que visa sobrepor o direito moral ao direito legal – tomando a terminologia de Dworkin. O discurso jurídico, destarte, se revelou contra legem, a mente do Magistrado decide que as razões derivadas dos direitos morais são tão fortes que lhe impõem a obrigação moral de fazer todo o possível para apoiar estes direitos , lançando mão de subterfúgios que a Hermenêutica põe a disposição, mas quebrando o que se expõe pela doutrina positivista: não existem direitos a ser considerados além dos reconhecidos pelo sistema jurídico. O problema, no entanto, não se resolve mediante o simples reconhecimento legal, como bem assinala o jusfilósofo norte-americano, pois o umbral entre direitos morais e jurídicos é difuso.
Outrossim, torna-se imperioso que se desenvolva uma análise à luz dos métodos hermenêuticos dispostos pela doutrina em geral para melhor apreensão dos problemas levantados sobre a interpretação do relator.
A opinião clássica identifica três formas de classificação da interpretação jurídica, são elas:
- Quanto ao sujeitos/órgãos
- Quanto aos processos e métodos
- Quanto aos efeitos ou resultados
A nós interessa o estudo das duas ultimas modalidades classificadoras.
Em relação aos “processos e métodos” no caso concreto, dentre as possibilidade dispostas, que podem ser enumeradas em:
a) Interpretação gramatical (textual, literal ou filológica);
b) Interpretação sistemática;
c) Histórica;
d) Sociológica; e
e) Teleológica.
O método que mais se adéqua a circunstância é o sociológico, logo, é sobre ele que devemos nos prostrar no intuito de auferir um conceito claro, como também um entendimento sobre a problemática que o circunda, para enfim, almejar-se uma posição sólida, mesmo que pontual, sobre o fato estudado.
Como expõe o Prof. Gustavo Rabay, esse método tem base na “adaptação do sentido da lei às realidades e necessidades sociais”. O mestre ainda exibe consagração dessa posição na própria legislação Brasileira, quando diz que essa adaptação está prevista no Art. 5º da LICC, que prescreve: “Na aplicação da lei o Juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
O Ministro Marco Aurélio quando afirma que “não há crianças, mas moças de 12 anos”, objetiva um sinal de mudança no trato social que não foi previsto pelo “legislador” há setenta anos. Tenta ele atualizar o texto normativo aos novos parâmetros do meio social.
Por essa razão, argumenta-se que a análise sociológica não se atém a letra da lei, mas ao seu espírito ou vontade (mens legis).
Sobre isso Legaz y Lacambra, citados por Paulo Nader, afirma com peremptória descrença: “por vontade, só poderia cogitar a do legislador, porque a lei não possui vontade e que é preciso romper o mito da mens legislatoris, pois o que o legislador quis não sabemos, senão através da lei, ou melhor, através de todo o sistema da ordem jurídica”.
A proposição supracitada trás uma carga apologética que encerra a prevalência do método gramatical e lógico-sistemático sobre os demais, incluindo o sociológico. E levanta a partir disso um impasse: se se toma o viés interpretativo atento à lei em si e em sintonia com o sistema, assim como o método histórico, a solução para o caso de presunção de violência em caso de prática sexual com menor de doze anos contrária a decisão esboçada pelo ministro relator.
Tanto nesses casos como em casos de obscuridade e ambigüidade da lei, os hard cases, não se tem com clareza a solução mais indicada. Se não podemos hierarquizar os métodos de interpretação como saber qual é o método que prevalece em caso de conflito?
A doutrina também nos fala que isso não é defeito dos métodos de interpretação, mas escolha do próprio legislador. Quando ele quer ser concreto utiliza termos claros e taxativos, criando normas de alta densidade normativa, minimizando as dúvidas. Além disso, o legislador pode indicar expressamente o modelo interpretativo que deve ser seguido pelo operador do direito. Há ainda, como forma de reforço a objetivação da interpretação, os chamados elencos de hipóteses, ou, róis de incidência normativa. Gustavo Rabay, assim, expõe que os elencos de hipóteses são divididos em dois grandes grupos: rol exaustivo e rol exemplificativo.
Todas as soluções apontadas pelo estudo da técnica legislativa, posto acima, que visa à proteção da segurança jurídica e uma maior objetividade interpretativa, são tidas como insuficientes se aplicados ao caso concreto, tendo, destarte relevante interesse, para o deslindar da matéria, os “efeitos e resultados” que da interpretação são auferidos.
Diante disto, é de fundamental importância que se incorra na análise classificatória da interpretação jurídica que se relaciona aos efeitos e resultados interpretativos.
Quanto a eles, podem ser classificados em:
a) Interpretação declarativa;
b) Interpretação restritiva;
c) Interpretação extensiva;
d) Analogia; e
e) Restrição de sentido.
Ao relatório se afigura uma posição de restrição do sentido da lei. Segundo Dimitri Dimoulis nesses casos o interprete atua de modo parecido à analogia, mas com resultados completamente oposto.
A analogia extrapola o campo de atuação definido na letra da Lei, importando novas situações, ditas essencialmente idênticas, ao tipo da norma. A lei deve ser estendida porque ocorre “identidade da razão jurídica”: ubi eadem ratio, ibi idem jus. Já a restrição do sentido é uma modalidade de interpretação que vai de encontro ao sentido do termo, excluindo situações que são, sem dúvida alguma, abraçada pelo texto legal, indo além da interpretação restritiva, que reduz o significado do que foi expresso. Sua justificativa é de que a “finalidade da lei impõe que seja feita uma interpretação que contrarie o conteúdo da norma (sua ‘letra’) para refletir o ‘espírito’ do legislador”.
Ora, o relatório em questão tem efeito exato ao que foi supracitado, pois atua restringindo o sentido do art. 224 do Código Penal (“Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos”). Em relação ao resultado interpretativo, o cerceamento do sentido da lei é flagrante.
Como base no que temos sobre a dimensão da questão poderemos efetuar uma análise crítica doravante melhor estruturada. Sobre o assunto, ainda é possível desempenhar um raciocínio que trás um ponto de vista prático em relação às garantias que a técnica legislativa dispõe, assim como, os problemas que elas enfrentam na tentativa de tornar o direito imune a discricionaridade de seus operadores.
Sobre a análise da densidade normativa é de vital importância que se entenda que sua força, que se deriva da clareza do texto, torna-se inútil quando submetida ao tempo, por exemplo. Ihering já afirmava que “a essência do Direito é sua realização prática”, o direito é feito a partir de uma necessidade que surge na dinâmica social, uma lei que não condiz com a experiência social, por mais clara que seja, terá baixo valor vinculante perante os tribunais, sendo assim, de baixa densidade normativa. Uma noção concreta sobre tal assertiva é, notadamente, o caso em discussão, onde a prescrição taxativa da norma é posta de lado devido sua incoerência em decorrência de seu caráter anacrônico.
Outro grande empecilho à plenitude da objetividade interpretativa é a questão referente à discussão da obrigatoriedade das normas de interpretação. Temos como exemplo o art. 5º da LICC, já referido neste trabalho, assim como o art. 112 do CC de 2002, preceituando que “Nas declarações de vontade se atenderá mais intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. A doutrina, em relação ao caso, se divide em duas grandes correntes. Há autores que afirmam ser a interpretação assunto referente à doutrina. Daí se infere que eles entendem a regra de interpretação como simples texto de aconselhamento. Em diametral oposição vem Carlos Maximiliano, que põe à norma uma estatura de igualdade frente às demais normas que regulam diretamente os fatos sociais. Entendendo-as obrigatórias e sujeitas à interpretação evolutiva, de acordo com as condições sociais.
Não obstante, quando se pesquisa sobre as diretrizes interpretativas que a doutrina aconselha, quanto ao ramo em que se põe a norma que o Min. Rel. Marco Aurélio de Mello tratou no caso, é de consentimento geral que não se deve usar nem a analogia nem tão pouco sua gêmea contraposta, a restrição de sentido.
A questão da negação da analogia e da restrição do direito vem baseada na coerência do sistema e suas diretrizes principiológicas, quais sejam, o princípio da legalidade, positivado no art. 5º, XXXIX, da CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (deixando, assim, defeso o método analógico). Assim como deve ser excluída do direito penal a restrição de sentido, invocando-se que afetaria a própria finalidade do direito penal, que objetiva preservar bens jurídicos das demais pessoas, atuando a favor da coletividade. O exemplo disso pode-se averiguar na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência de circunstâncias atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” .
Sobre o que foi descrito, fica evidente o caráter pouco objetivo do operador jurídico. Pode-se dizer que seu discurso é eivado de uma argumentação de cunho discricionário, indo de encontro a toda uma logística doutrinária e legal, apoiando sua tese em posições políticas além de transpor o campo gramatical e sistemático da lei se valendo de argumentos pouco conclusivos, tais como:
“núcleo do tipo é o constrangimento e à medida em que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente, não se tem, mesmo a mercê da pontecialização da idade, como concluir, na espécie, pela caracterização”; ou
“cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão.”
Tais argumentos podem ser considerados como válidos, mas padecem de insuficiência.
Numa sociedade que preza pela integridade da Constituição como regra suprema do poder, deve ter o judiciário como entidade disposta a propugnar em uníssono as exigências da garantia constitucional a todo argumento jurídico que vise justificar posições paradigmáticas, sobre tudo posições que intentam reformular questões do ordenamento jurídico nacional.
Tal precaução advém do modelo do jusfilósofo liberal Dworkin, que intenta seu discurso na pretensão da retirada do poder político do jurista, que para isso deve basear sua resposta sobre a teoria que é capaz de justificar do melhor modo os materiais jurídicos vigentes, afirmando que a função do judiciário é a garantir os direitos individuais e não assinalar objetivos sociais.
O trecho de um artigo do prof. Bem-hur Rava, da escola de magistratura da AJURIS, traça em linhas gerais um ideal que Dworkin também tenta defender:
“É no pressuposto da democracia (formal ou substancial) o vínculo ao papel da jurisdição, que acarretaria uma forma de legitimar-se os juízes e seu mister. Numa perspectiva garantista, a incorporação dos direitos fundamentais em grau constitucional passa a alterar a relação entre juiz e a lei, atribuindo à jurisdição um papel de garantia do cidadão contra as violações da legalidade por parte dos Poderes Públicos.”
Além disso, assenta Dworkin que os princípios (que existem ao lado da norma e das diretrizes) informam as normas jurídicas concretas, de tal forma que a literalidade do texto normativo pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princípio que neste caso específico se considera importante. Para dar força a seu argumento, o autor dá uma série de exemplos de problemas difíceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princípios.
Isto posto, deve-se considerar que o já citado relator deveria incorrer em um discurso que frisasse, além do que foi exposto, a relevância que toma os princípios constitucionais para a reformulação do entendimento do Art. 224, a), do CP.
O argumento em favor da relativização da presunção é sempre um argumento que tem por base o direito a igualdade de tratamento. Quando se impõe uma regra em que se antevêem as características do ato, se deduz que esta guarda em si procedimentos uniformizadores, tanto em relação à vítima quanto em relação ao autor. Mas, quando em decorrência de fatores externos, o fato perde o caráter uniforme, causando imprevisibilidade circunstancial, deve-se, em nome do princípio da igualdade de tratamento, declarar a inconstitucionalidade da estrita presunção, fazendo-se a análise dos casos concretos e de suas peculiaridades para, enfim se apurar dos fatos de forma curial.
Ensaio sobre Dworkin, Texto traduzido da apresentação feita por Albert Calsamiglia à edição espanhola da obra de Ronald Dworkin. Derechos en Serio. Barcelona, Editora Ariel, 1984.
Ensaio sobre Dworkin,1984.
